商标标识犯罪案件审查要点难点辨析系列（二） | 知产办公室 原创 付红梅 上海检察 收录于话题 #知产办公室 18个内容
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主要围绕“商标与商标标识”“商标标识与商品本身”两组关系对如何认定商标标识进行了分析，帮助厘清了商标标识的概念。那么，如何认识商标标识犯罪的“非法性”？如何认定制造假冒商标标识行为的性质？本篇文章将对此进行辨析，以供参考。欢迎大家批评指正。
主题二：如何认定“非法制造”
对商标标识犯罪“非法性”的认定
客观方面的“非法性”认定
非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的客观行为，主要包括擅自制造、伪造和销售三种表现形式。那么，如何区别擅自制造与伪造？擅自制造是指超出商标所有人委托的商标标识数量、期限范围外，印制商标标识的行为，包括“未经授权”“授权过期”“超过授权件数”等情形，除此之外的非法制造行为均为伪造。销售行为易于理解，即销售伪造、擅自制造的商标标识的行为。
主观方面的“非法性”认定
在认定非法制造行为的主观故意中，行为人常以“不知道印制他人商标标识系犯罪”为由进行辩解。事实上《商标印制管理办法》已明确规定，企业和个体工商户承接商标印刷业务，应当申请印制商标单位证书。在承接商标印制业务时，有义务对商标印制委托人提供的营业执照、身份证明、商标注册证、商标使用许可合同、印制商标授权书等证明文件及商标图样进行严格核查。认定受委托开展印制业务行为人是否具有非法性认识，应当注意从其手续是否齐全，是否尽到了基本的审查义务，生产条件及生产者经济往来是否正常等方面进行综合判断。
相较于销售假冒注册商标的商品罪，认定销售非法制造商标标识行为的主观明知更加容易。商标标识本身不会作为商品在市面上流通，最终都要依附于商品本身才能发挥其价值，因此无正当理由销售他人注册商标标识（包括包装物、商标识带、商标标牌等），可以推定其对“非法性”的明知。
司法审查中，有一些特殊情况需要警惕。在销售产品的过程中，因为运输、存储的问题导致外包装破损，可能影响销售的，一些经销商会委托印刷厂额外生产少量外包装，经销商没有被授权印制这些包装物。但是，经销商印制这些少量的外包装，目的是为替换破损的正品商标标识，并不会引起消费者的混淆，不会对权利人的商誉产生影响，故这种情况下制造商标标识并无“非法性”认识，亦无社会危害性，没有刑事可罚性。
对非法制造行为的认定
关于将若干独立的商标标识简单加工成套后销售行为的定性
案例
周某等人购入大量带某品牌纯净水注册商标的塑封包装、瓶盖，进行简单套装、热缩并根据客户打上生产日期后，销售给叶某等人经营的水站，合计2.5万套（塑封包装+瓶盖）。公安机关现场查获了印有上述品牌的待组装的塑封包装2.5万个、瓶盖2.3万个。经鉴定，上述商标标识均系假冒注册商标的标识。
公安机关在现场查获的所谓商标成品均系极易拆开的不稳定组合，虽然周某等人成套销售，但也有单独售卖附带商标的瓶盖的情况。成套销售给水站后，水站将该标识使用在桶装水上时还需要再进行塑封固定。那么对于简单套装的商标标识，经过热缩紧固并加上生产日期后销售的行为，可以认定为非法制造吗？还是可以认定转卖的销售行为？对此有两种观点。
观点一认为，周某的行为系非法制造注册商标标识。《商标印制管理办法》规定，制作商标标识是指以印刷、印染、制版、刻字、织字、晒蚀、印铁、铸模、冲压、烫印、贴花等方式制作。所以认定非法制造的本质在于其加工行为是否使得原本各自独立的物品重新整合成为能达到目标功能的物品。本案中，在瓶盖上套上塑封，经热缩紧固，制作包装的行为，应属于“制作带有商标的包装物”商标标识的制造行为。
观点二认为，周某的行为系销售非法制造的注册商标标识。本案中，涉案商标标识上的商标图样均已复制完成，周某仅是将已印有完整注册商标图样的瓶盖和塑封包装简单组合成为一套，并根据下家的要求加盖生产日期后予以销售，虽有简单热缩的情况，但其热缩并不稳固，是为了销售的便利而进行的简单组装，况且加盖生产日期也并非制造标识的实质性行为。综合来看，周某的行为尚不符合制造行为的本质特征，不能认定非法制造标识，而属于销售行为。
笔者赞成观点二，应认定本案行为性质为销售行为。一方面，周某从上家购入的商标标识均已经完成商标附着。另一方面，从下家假冒桶装水的行为看，从周某处购入的塑封包装和瓶盖仅需要进一步热缩紧固，周某进行套装和加盖生产日期的目的是为了销售方便。判断行为人对单个商标标识进行再加工的行为是非法制造行为，还是为销售而进行的加工行为，可以从下游商标标识的使用情况进行判断。如果下游使用商标标识时不以其再加工行为为必要，那么其加工行为应认定为为方便销售而从事的组装行为。如果下游在使用该商标标识时仍必须进行上一环节行为之外的制造动作，那么之前的加工行为则可认定为非法制造商标标识的一部分。
关于将回收正品包装盒销售给造假者行为的定性
案例
2020年1月至2021年3月，李某系某酒店服务员，明知章某等人从事非法酒类罐装生意，利用工作便利收集各类高档酒的空瓶及外包盒等5万余套，并从网上购入相应带商标的卡片、绸带等，成套销售给章某等人。
李某将回收的空酒瓶、包装物与购买的非法制造的注册商标标识进行组装销售，对此应如何定性？其行为应分为两段：一是回收带商标的空酒瓶、包装盒；二是从网上购入非法制造的其他商标标识进行组装。商品的外包装、空瓶与商标本身合为一体，具有区分商品来源和品质包装的商标标识功能。
笔者认为，为从事制售假冒商品而回收正品包装的行为，属于从无到有的“伪造”型非法制造注册商标标识的行为。商标标识与商品一同进入流通市场，起到了区分不同品牌商品来源的作用，共同体现了商品的价值。商标标识本身不能单独流通，不能成为商标权人以外的人的交易对象，一旦商品消耗后，该商标标识的使命即宣告完成，应被回收或销毁，不应再以商标标识的特征再次进入市场进行流通。本案中李某未经商标权人许可，将本应丧失功能的商标标识重新回收，再次赋予其商标功能，并使之重新进入流通领域，侵犯了商标权人的专有权。李某这种真伪并存的组装拼凑行为在整体上应认定为伪造。
关于使用自行制造的商标标识进行假冒行为的定性
案例
2019年5月至案发，王某等人自行印制“农夫山泉”等品牌纯净水塑封、外包装等，大量回收纯净水空瓶，在其窝点利用自来水简单过滤后罐装入瓶后对外销售，每瓶价值1元，共计销售金额21万余元。
商标标识犯罪往往与制售假冒商品犯罪交织在一起，大多数非法制造的注册商标标识是假冒的他人注册商标。司法实践中，对于使用自行制造的商标标识从而实施假冒的行为如何定性，存在两种不同观点。
观点一认为，王某等人的行为构成非法制造商标标识与假冒注册商标罪手段与目的的牵连关系。理由是：主观上行为人为了非法营利的目的，客观上实施了非法制造注册商标标识的行为和使用非法制造注册商标标识两种行为。换言之，基于同一目的下实施的两种行为，非法制造商标标识是手段，使用该非法制造的商标标识的假冒行为是目的，形成了手段和目的的牵连关系。根据牵连犯的处理原则，从一重罪处理。
观点二认为，王某等人的行为构成了非法制造商标标识和假冒注册商标的预备行为与实行行为的吸收关系。因为非法制造商标标识的行为需要最终依附于假冒行为才会实质上产生社会危害性。非法制造商标标识的行为是假冒的预备行为，而使用非法制造的注册商标标识的行为是假冒的实行行为，对此应当根据实行行为吸收预备行为的原则，直接按照假冒注册商标罪的规定定罪处罚。
笔者赞成观点一，认为此处并不成立吸收关系。
从立法沿革的角度上看，在97刑法规定商标标识犯罪之前，非法制造的注册商标标识行为被认为的假冒行为的一种方式，以假冒注册商标罪定罪处罚。
从两罪的关系看，虽然非法制造商标标识罪与假冒注册商标罪的客观行为存在不同，但是在行为人为假冒注册商标而实施非法制造商标标识的情况下，非法制造商标标识的行为就是假冒行为的手段。
从解决司法实践问题看，认定牵连关系能够有效避免一系列的案件定罪量刑倒挂问题。非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中有商品件数的入罪标准，而假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪没有。
例如案例中的价值1元的假冒矿泉水，如果销售量仅有2万瓶，那么假冒商品的行为因不足非法经营额5万而不构成犯罪，而制售假冒商品标识的行为却因为超过2万件构成犯罪。
商标标识犯罪存在金额和数量两个入罪标准，其立法逻辑应该是无论是哪种注册商标标识，不论其价值高低，都应当平等受到保护。在假冒犯罪仅考虑了非法经营额和非法所得金额的入罪标准的情况下，建议从一重罪处罚，更加契合了知识产权大保护、同保护的司法政策。
作者简介 PROFILE
付红梅
浦东新区人民检察院
知识产权检察办公室
编校：李邦硕
原标题：《商标标识犯罪案件审查要点难点辨析系列（二） | 知产办公室》
