在生产经营中，由于《类似商品和服务区分表》的滞后性，导致部分商品找不到对应群组或者核定使用商品类别已被剔除，继而成为非规范商品。在商标撤三程序时，非规范商品如何分类这一问题直接关系诉争商标的“生死存亡”。
作者 | 王英健
编辑 | 布鲁斯
商业实践中，经营者申请商标后，如果未能及时使用商标，就可能导致资源浪费，相应标识无法投入商业活动中。因此，《商标法》第四十九条规定了商标撤三程序，其目的在于盘活商标资源，督促注册人使用商标。然而，在生产经营中，由于《类似商品和服务区分表》的滞后性，导致部分商品找不到对应群组或者核定使用商品类别已被剔除，继而成为非规范商品。在商标撤三程序时，非规范商品如何分类这一问题直接关系诉争商标的“生死存亡”。
非规范商品的定义
不同于《类似商品和服务区分表》中载明的规范商品，非规范商品是不在《类似商品与服务区分表》中的商品。商业实践中，为了维护商业利益，积累商誉，经营者往往在类似商品类别申请注册相应商标。如深圳市康丽达实业有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人福建华夏金刚科技股份有限公司商标撤销复审行政纠纷中，商标权人为了在“陶瓷锅”商品上使用相应标识，在与之密切相关的“烹饪锅”等商品上申请注册诉争商标。[1]
另一方面，由于《类似商品和服务区分表》的不断调整，部分规范商品也可能演变为非规范商品。刘超与国家知识产权局、第三人深圳市真金电气有限公司商标撤销复审行政纠纷中，商标权人在第1104类似群“气体煮食炉、手提气体炉及气体热水炉”申请注册诉争商标，由于《类似服务与商品区分表》中的商品内容不断变化调整，截止诉争商标被申请撤销时，相应分类信息被剔除，诉争商标核定使用商品成为非规范商品。[2]
非规范商品的认定
鉴于非规范商品分类的特殊性，如何界定其所属类别成为决定诉争商标能否予以维持的关键。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第19.7条规定，非规范商品分类应当结合该商品功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体进行判断，并考虑因消费习惯、生产模式、行业经营需求等市场因素，对商品本质属性或名称的影响，作出综合认定。
19.7 【非规范商品的认定】
实际使用的商品或者核定的商品不属于《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称，在认定具体商品所属类别时，应当结合该商品功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体进行判断，并考虑因消费习惯、生产模式、行业经营需求等市场因素，对商品本质属性或名称的影响，作出综合认定。
具体而言，《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第19.8条举出两种典型情况：1）名称不同，本质上属于同一商品的，可以综合考虑物理属性、商业特点以及《类似商品和服务区分表》关于商品分类的原则和标准等因素；2）实际使用的商品属于核定商品下位概念的。
19.8 【非规范实际使用商品构成核定商品使用的认定】
实际使用的商品不属于《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称，但其与诉争商标核定使用的商品仅名称不同，本质上属于同一商品的，或是实际使用的商品属于核定商品下位概念的，可以认定构成对核定商品的使用。
认定是否属于同一商品，可以综合考虑物理属性、商业特点以及《类似商品和服务区分表》关于商品分类的原则和标准等因素。
（一） 非规范商品与核定使用商品名称不同，本质上属于同一商品的
北京市高级人民法院(2021)京行终10247号行政判决认定：
柏林世家公司于指定期间对印有“柏琳世家”标志的靠枕、靠垫及抱枕商品进行了真实、有效、合法的商业使用。鉴于诉争商标核定使用的垫枕商品与上述非规范实际使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面基本相同，本质上属于同一商品，故柏林世家公司在上述非规范商品上对诉争商标的实际使用可以认定诉争商标在核定垫枕商品上的使用。[3]
北京市高级人民法院（2021）京行终9261号行政判决认定：
华尔达公司提交的在案证据可以证明诉争商标于指定期间在“电容笔”商品上进行了公开、真实、合法、有效的商业使用。“电容笔”虽然不属于区分表中的规范商品名称，但是其与“手机或平板电脑等触屏用手写笔”属于同一商品，因此，上述证据可以认定构成对“手机或平板电脑等触屏用手写笔”的使用。[4]
北京市高级人民法院（2021）京行终6488号行政判决认定：
“杀虫气雾剂”不属于《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称，但其与诉争商标核定使用的“杀害虫剂”仅名称不同，本质上属于同一商品的，可以认定在“杀害虫剂”商品上的使用。[5]
（二） 非规范商品属于核定使用商品的下位概念
北京市高级人民法院(2021)京行终6566号行政判决认定：
“中性笔”并非规范商品名称，综合考虑其物理属性、商业特点以及《类似商品和服务区分表》关于商品分类的原则和标准等因素，应认定“中性笔”系诉争商标核定使用的“圆珠笔及文具”的下位概念，对“中性笔”商品的使用构成对“圆珠笔及文具”商品的使用。[6]
北京市高级人民法院(2021)京行终7466号行政判决认定：
由于“闭门器”并非规范商品，但通过二审询问，在没有新的事实的情况下，根据商品的功能、用途、生产部门及销售渠道等，该商品可以认定为诉争商标在核定使用的“关门器（非电动）”的下位概念商品。故在案证据可以证明诉争商标在“关门器（非电动）”商品进行了有效的商业使用。[7]
北京知识产权法院（2020）京73行初13022号行政判决认定：
第三人实际使用的“草刀”不属于《类似商品或者服务区分表》中的规范性商品，但是其属于诉争商标核定使用的“农业器具（手动的）”商品的下位概念，故第三人在“草刀”上的使用可以认定构成在“农业器具（手动的）”商品上的使用。[8]
非规范商品认定的相关问题
（一）区分表变化对非规范商品认定的影响
商标撤销复审行政纠纷中，实际使用商品范围的判断标准应为核准注册时核定使用商品的范围和含义。然而，随着商品的更新迭代，《类似商品和服务区分表》也会不断调整相应分类内容，导致部分规范商品转化为非规范商品，部分非规范商品转化为规范商品。此时，商标权人主观不存在任何过错，不应当就《类似商品和服务区分表》变化，而承担实际使用商品与核定使用商品“不类似”的不利后果。[9]
商标撤销制度的目的在于清理闲置商标，督促商标权人积极使用商业标识，发挥识别来源功能，而非打击其正常生产经营。基于这一点，北京市高级人民法院在《商标授权确权行政案件审理指南》第19.10条作出相应规定：
19.10 【区分表的变化对商品类似的判断】
诉争商标核准注册时，核定的未实际使用商品与已实际使用商品在《类似商品和服务区分表》中不属于类似商品，但因《类似商品和服务区分表》的变化，在案件审理时属于类似商品的，以案件审理时的事实状态为准，可以维持未实际使用商品的注册。
诉争商标核准注册时，核定的未实际使用商品与已实际使用商品在《类似商品和服务区分表》中属于类似商品，但因《类似商品和服务区分表》的变化，在案件审理时不属于类似商品的，以核准注册时的事实状态为准，可以维持未实际使用商品的注册。
在北京市高级人民法院(2019)京行终8840号行政判决中，虽然诉争商标核定使用的第1104类似群中已无“气体煮食炉、手提气体炉及气体热水炉”，但是相应群组增加“燃气灶、煤气热水器、电热水器”等商品，二者均以可燃气体作为燃料产生火焰，达到加热煮熟食物的效果，在功能用途、生产部门、销售渠道等方面基本相同，消费群体高度重叠。因此，法院认定，诉争商标在“家用燃气灶、家用燃气热水器、家用燃气炉”商品上的使用，可以视为其在上述非规范商品上的使用，进而维持在上述非规范商品上的注册。[10]
（二）非规范商品分类应当综合考虑功能用途、生产部门、消费渠道、消费群体等要素
《商标法》第五十六条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。非规范商品分类目的就在于平衡《类似商品和服务区分表》与实际生产经营活动之间关系，保证商标权人合理申请注册商业标识，积累商誉，发挥商标的识别功能。然而这一突破应当有所限制，需要结合商品功能用途、生产部门、消费渠道、消费群体等要素进行综合认定。
北京知识产权法院在（2020）京73行初18168号行政判决中认定，虽然原告主张“矿棉板”、“矿棉吸音板”等产品属于第1705类似群，但是其实际用途、使用方式为“非金属天花板”，属于第1909类似群，相应证据不足以证明诉争商标在核定商品上进行了实际使用。[11]同理，北京知识产权法院在（2017）京73行初6372号行政判决中认定，“烤漆专用灯”主要功能为干燥、烘干，以确保油漆的坚硬度及持久光亮，多用于中、小面积的油漆维护工作而非照明，而诉争商标核定使用的“空中运载工具用照明设备”、“飞行棋用照明设备”、“照明器械及装置商品”均系照明设备，与“烤漆专用灯”在功能、用途、销售渠道等方面存在一定差别，未构成类似商品。[12]
可知，非规范商品与核定使用商品仅存在原料、物理属性等方面联系，在功能用途、生产部门、销售渠道等方面差异较大时，综合考虑消费习惯、生产模式、行业经营需求等市场因素，不宜认定其属于类似商品。
小结
综上所述，商标撤三程序中，非规范商品分类应当充分考虑《类似商品和服务区分表》与实际商业活动之间关系，结合商品功能用途、生产部门、消费渠道、消费群体等要素判断实际使用商品或者核定使用商品所属类别，认定其属于名称不同，本质同一的，或是实际使用的商品属于核定使用商品下位概念的。同时，应当注意这一突破的限制，在保障商标权人不因《类似商品和服务区分表》变化而承担不利后果的前提下，应当综合考虑消费习惯、生产模式、行业经营需求等市场因素。如果非规范商品与核定使用商品仅存在原料、物理属性等方面联系，不宜认定其属于类似商品。
注释
[1] 北京市高级人民法院（2018）京行终6254号行政判决。
[2] 北京市高级人民法院（2019）京行终8840号行政判决。
[3] 北京市高级人民法院（2021）京行终9261号行政判决。
[4] 北京市高级人民法院（2021）京行终9261号行政判决。
[5] 北京市高级人民法院（2021）京行终6488号行政判决。
[6] 北京市高级人民法院(2021)京行终6566号行政判决。
[7] 北京市高级人民法院(2021)京行终7466号行政判决。
[8] 北京知识产权法院（2020）京73行初13022号行政判决。
[9] 刘岭.《类似商品和服务区分表》变化后诉争商标在非规范商品上的使用能否维持注册[J].中华商标,2020(Z1):57-60.
[10] 同2.
[11] 北京知识产权法院（2020）京73行初18168号行政判决。
[12] 北京知识产权法院（2017）京73行初6372号行政判决。
