【内容摘要】我国房地产商标只能注册为服务商标，其保护范围限于房产公司提供的服务，而不涉及建设、出售、出租、管理的不动产本身，加上申请注册类别的限制等等，造成对房地产商标的保护十分有限。房地产商标容易与地名使用权以及企业名称权发生法律冲突，本文分别从房地产商标专用权与地名使用权冲突的解决、房地产商标权与企业名称权的法律冲突的解决来论述房地产商标的保护问题。
【关键词】房地产商标、地名使用权、企业名称权
在我国，依据商标的不同用途及使用对象，可以将商标划分为商品商标和服务商标。商品商标是用于生产销售的商品上的标记，服务商标则是用于服务行业，以便与其他服务行业相区别的标记。按照商标法以及目前在国内适用的《商标注册用商品和服务国际分类表》的规定，房地产商标仅能在服务类申请注册，主要是在分类表的36类、37类上注册。具体而言，是《类似商品和服务区分表》载明：第三十六类“保险，金融，货币事务，不动产事务”中的不动产事务主要包括不动产管理人对建筑物的服务，如租赁、估价或筹措资金的服务；第三十七类“房屋建筑，修理，安装服务”主要包括建造永久性建筑的承包商或分包商所提供的服务，以及由个人或组织为修复建筑物或保持原样而不改变其物理或化学特征的服务。因此，房地产商标是典型的服务商标。服务商标是用于将服务提供者的服务与他人提供的服务区别开来，服务是必须独立于商品的，即房地产商标专用权的保护限于服务提供者提供的服务，而不涉及建设、出售、出租、管理的不动产本身。由于房地产商标的专用权保护的是服务，不包括服务所依托的不动产本身，故不动产的名称并不是商标专用权的保护范围。房地产商标专用权人享有商标专用权，可能会产生无权禁止他人用其商标来为楼盘命名、无权禁止他人用其商标作为商号使用的尴尬。由于楼盘的不动产属性，使得楼盘的名称往往具有商品房与地名的双重属性，从而产生房地产商标专用权与地名使用权、企业名称权的冲突。
一、房地产商标专用权与地名使用权冲突的解决
2004年8月起，“东海花园”商标权人深圳东海公司在全国范围内陆续对广州、佛山、威海、宁波和杭州5座城市“东海花园”的开发商提起诉讼，创下国内房地产商标维权被告数量之最，再次引起媒体和业内的高度关注。据媒体报道，目前这5宗诉讼中已有3宗下达了一审判决，深圳东海公司的诉讼请求在威海法院获得支持，在佛山、宁波被法院驳回。宁波法院认为：一、原告注册的商标属于服务商标，不能涉及到楼盘的名称，只在服务项目上享有法律所规定的权利；二、被告开发的“东海花园”是楼盘名称，并非商标，“东海花园”楼盘在宣传和销售过程中所使用的商标名称是“雅戈尔”，而原告所拥有的“东海花园”商标也并非驰名商标，消费者不会对此发生误认或者混淆；三、“东海花园”这一名称已获得宁波市政府的正式批准，成为了我市的一个标准地名，而地名的使用是不受原告在深圳的同名楼盘的影响和制约的。法院据此驳回了原告的所有诉讼请求注1。即法院认为在商标专用权与地名使用权发生冲突时，依据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。除非该房地产服务商标是驰名商标，否则就不能依据法律规定和公平原则获得跨类别保护，而有限保护地名使用权。
当然理论界相反的观点认为当商标专用权与地名使用权发生冲突，应当优先保护商标专用权。理由一，商标专用权法律依据效力高于地名使用权。房地产服务商标专用权是根据商标法取得的，该法第四条第三款规定“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。地名使用权则是根据国务院《地名管理条例》以及各省、自治区、直辖市《地名管理办法》，经地名管理机构批准取得。理由二，严格来说，地名使用权的实质并非是权利，而是政府的一种审批和认可，这种行政审批和认可并非民事免责的条件或依据。行政审批只表明官方的认可，不能排除使用行为因违反其他法律或侵权而应承担的责任。也并非只要经过行政审批，所有使用地名的行为就具有正当性，就不构成侵权。由于楼盘的不动产属性，使得楼盘的名称具有了商品房的特有名称与地名的双重性质。在这里，地名是基于房屋的建造而产生的，因此，地名的行政审批不能成为排除商标权的依据，更不能成为民事免责的理由。理由三，实践中，应当严格区分地名在公法和私法领域范围内的使用。当地名的使用发生公法范畴与私法范畴的混同时，应当将超越公法范畴使用的部分分离出来并认定其侵权。
笔者认为，当商标专用权与地名使用权发生冲突，判断应保护那一种权利实际上是在判断地名使用权是否构成侵犯商标专用权的问题。首先，尽管从法律依据上看，商标专用权的效力更强，但是如果商标权人和房地产地名的使用权人各自取得权利后都合法正当使用自己的权利，不论两者权利取得的次序先后，均不构成侵权。因为商标专用权、地名使用权是相互独立的权利，可以共存的，不是此消彼长的关系，只要合法取得、正当使用不应存在侵权问题。其次，当房地产地名商业性、商标性等不正当合法地使用与房地产注册商标的文字相同或近似时会存在侵犯商标权的可能。此时判断是否构成侵权，应以房地产名的使用行为是否造成对服务来源的混淆误认为依据。具体的说一是指判断房地产名的使用行为是不是合理使用行为，合理使用的话不构成侵权。合理使用理论上一般认为需要具备以下三种要素：第一、是构成该商标的词汇是普通词汇，除了作为商标使用外还有其他含义；第二，使用该名称仅为对该当事人的商品或者服务的描述，不是基于商标性质的使用；第三，当事人并非出于不正当竞争目的的善意且合理的使用。二是如何认定混淆的可能性，具体判定造成混淆的可能性时，除了审查行为人使用地名的主观意图，对使用近似或相同的标识、服务是否类似或相同进行对比判断外，关键在于考察不正当地名使用行为的客观后果，是否能足以造成相关公众对服务来源的混淆，导致误认误购的结果，如不足以造成混淆后果的，即使行为人具有不正当商标使用行为的情节和主观过错，均不应认定构成商标侵权。
二、房地产商标权与企业名称权法律冲突的解决
2003年11月，重庆协信集团将重庆南岸天骄公司告上法庭，指称重庆南岸天骄公司在某旧城改造项目中以“天骄花园”名义从事楼盘开发、销售侵犯了其“天骄（及图）”注册商标专用权；被告答辩，其“天骄花园”项目使用的“天骄”字样是其企业名称权的合理运用和延伸，不是原告的“天骄”商标；“天骄”作为其企业字号，已按照《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》的规定获得了企业名称权，受《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和企业名称登记管理制度的保护注2。本案被某些媒体称为“重庆地产商标第一案”。2004年5月，一审法院未支持原告的诉讼请求；原告随后提起上诉。
此案的焦点即在房地产商标权与企业名称权（或商号）之间发生法律冲突，应如何处理？笔者赞同江苏省高级人民法院对此问题态度：“字号权、商标权作为民事权利是相互平等、独立的，无强弱大小之分。字号的使用与他人注册商标发生冲突时，法院应当平衡各方利益，基于诚实信用，尊重和保护在先权利”。同时根据《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（工商标字[1999]第81号）和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）的规定，企业名称权与商标权之间法律冲突通常按照以下原则处理：（1）坚持诚实信用、维护公平竞争原则，即禁止恶意的企业名称登记和商标注册行为，反对不正当竞争；（2）保护在先权利原则，即保护登记或者注册在先的企业名称权或商标权；（3）禁止混淆原则，即以相关公众的一般注意力及对商品或者服务的一般认识为标准进行综合判断，确定是否容易使相关公众误认在后权利主体的商品或者服务来源于在先权利主体，或者误解为与之存在某种联系，而足以导致混淆；（4）是坚持权利覆盖原则。我国地域广大，难以在全国范围内建立起保护所有的企业名称权的制度，对企业名称权的保护只能限定在企业名称权产生的地域范围，但商标权的范围是全国性的，这就产生了企业名称权与商标权的地域保护冲突。为此要坚持地域覆盖原则，对于全国驰名的企业名称，赋予全国的地域效力，当商标侵害这种企业名称权时，应当责令在全国范围内停止侵权；当企业名称在一定的范围内享有企业名称权时，则商标的侵权认定应当只限于该地区。同样，当企业名称侵害商标权时，侵权的范围也只限定于企业名称权存在的区域。
目前，我国对房地产服务商标的保护限于服务提供者提供的服务，因而是十分有限的，比如说假如一房地产商标不是驰名商标的话，由于商标申请注册的类别又不充分，商标的保护范围不能及于建设、出售、出租、管理的不动产本身，不能保护开发项目本身，因此从理论上说房地产商标专用权人根本无法控告其他企业使用相同的楼盘或者小区名称的行为。这这样的形势下，房地产企业应该注重商标的品牌建设，力争使注册商标认定驰名商标，因为对于驰名商标的保护范围和力度会比普通注册商标更大。不过至目前为止仅有万科集团的 “万科”商标被国家工商行政管理总局认定为全国驰名商标，成为中国房地产界首家获国家认定的驰名商标。
【参考资料】
1、 注1，引至《中国宁波网》，
2、 网址：
/2005/1/node38547/node38550/userobject7ai1011699.html
3、 注2，引至《西安房地产信息网》
网址：
3、《房地产商标专用权与地名使用权冲突的解决》
附网址：html/2005-12/2005124221205821.htm
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