花城方图 | 商标权利人鉴定结论的效力及采信
2024-04-03 20:30
发布于：山西省
所谓商标权利人鉴定结论，是指商标权利人作为原告，为证明被告侵害其商标权的行为而向执法机关提交的由其自己或经由其授权的第三方运用专门的知识或产品防伪技术并借助一定的鉴别检测仪器而得出的产品鉴定结论。
在侵害商标权纠纷的实务中，商标权利人的鉴定意见直接影响到案件的审理认定。权利人对于自己制造、许可的商品有着严格的制造工艺和统一标准，对产品细节全面熟悉，在判定涉案商品真伪的问题上有不可替代性。
问题产生的起因
近期参与处理的多起民事和刑事案件中，侵权人均对商标权利人的鉴定报告提出质疑，认为商标权利人既是当事人又是鉴定人违反法律规定，以程序违法主张鉴定结果无效。
结合实际办案中的实务，执法机关在办理假冒商标案件中对于商标权利人提交的书面鉴定报告在没有相反证据予以反驳或者推翻的情况下，都会直接采信并确认侵权产品为假冒。但是目前各地执法机关对于商标权利人出具商品鉴定意见的性质在司法实践中确实存在较大争议，总结起来主要是有以下4种观点：
性质
观点
第一种属于“鉴定意见”
以“鉴定书”“鉴定报告”“鉴定意见”的形式呈现，且在结论上会有明确的真伪意见
第二种属于“书证”
商标权利人没有法定鉴定资质，提交材料以书面呈现，具有书证的证据形式特点
第三种属于“证人证言”
不具有法定鉴定人主体资格的前提下，相关鉴定意见属于证人证言
第四种属于“被害人陈述”
商标权利人系被害人，其出具的鉴定意见是对侵权行为的主观表述
为何只能由商标权利人出具鉴定报告
通过梳理过往行政执法中，对假冒注册商标商品鉴定的规定有以下的内容：
1997年批复
国家工商行政管理总局商标局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案字【1997】458号
使用注册商标的商品的真实性应当由注册商标的合法使用人或者法定检验机构进行鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，注册商标合法使用人能够提供有效证据证明其结论真实合法的，以注册商标合法使用人的鉴定结论为准
2005年批复
2005年国家工商行政管理总局《关于假冒注册商标商品标识鉴定有关问题的批复》（商标案字【2005】17号）
在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。
2008年批复
国家工商行政管理总局商标局在《关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复》（商标综字【2008】第46号
商标注册人依法委托他人向工商行政管理部门投诉商标侵权案件，并且明确授权被授权人可对注册商标的商品真伪进行鉴定的，商标注册人和被授权人须对被授权人的书面鉴定意见承担相应的法律责任。被鉴定者该鉴定意见没有异议或虽有异议但无正当理由不提供其商品系真品的证据或者取得该证据的线索的，工商行政管理部门可将该鉴定结论作为证据予以采信。
2023年文件
国家知识产权局印发的《商标侵权判断标准》（国知发保字【2020】23号）第三十六条规定
在查处商标侵权案件过程中，商标执法相关部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的商品出具书面辨认意见，权利人应当对其辨认意见承担相应法律责任。商标执法相关部门应当审查辨认人出具辨认意见的主体资格及辨认意见的真实性。涉嫌侵权人无相反证据推翻该辨认意见的，商标执法相关部门将该辨认意见作为证据予以采纳。
上述批复或者规定，执法机关均确认和采信商标权利人鉴定结论在事实认定方面的证明效力，在证明商品真伪方面，商标权利人以外的法定鉴定部门或司法鉴定机构不能悉数掌握商品真伪的鉴别方法，商标权利人在生产经营中，都会使用专门的防伪技术或者特殊的鉴别方法来快速区分正品和假冒商品，这些鉴定点内容都属于商标权利人的商业秘密，不会公开宣传也不可能随意告知他人，所以这些真假鉴定方法不会被法定鉴定部门或司法鉴定机构所掌握。
综合上述情况，目前关于侵犯注册商标专用权的商品真假鉴定，全国仍没有一个权威法定的鉴定机构可以受理和出具，缺乏有专业资质的人员和专业知识能处理庞大种类的产品真假鉴定工作，在此情况下由商标权利人出具商品鉴定报告书是非常必要和合理的。同时，商标权利人在鉴定报告上都会承诺对此鉴定结论承担法律责任，执法机构或者法院也会结合其他证据综合认证核实鉴定报告书的真实性。因此，商标权利人出具的鉴定报告书会被视为有效，能够作为认定假冒的依据。
商标侵权中法院对商标权利人出具鉴定的采信
除了上述行政执法机关的确认，人民法院在审理涉及假冒商标的案件中也一般都采纳商标权利人鉴定结论作为认定案件事实的证据。
1） 案例-最高人民法院（2021）最高法民申2484号：湘潭市岳塘区祥一瑞烟酒行、泸州老窖股份有限公司侵害商标权纠纷其他民事民事裁定书
祥一瑞烟酒行申请再审鉴定应由具备资格的鉴定机构进行，泸州老窖公司没有相应鉴定资格、其未经委托进行鉴定违反法律规定，请求法院撤销一审、二审判决。
最高法院认为：本案中，泸州老窖公司出具了《鉴定证明书》，对被诉侵权产品通过防伪核对、紫光灯照射等鉴定手段对其商标、防伪标识、酒盒、辅材等进行鉴定，认定被诉侵权产品不是泸州老窖公司的产品。
泸州老窖公司出具的《鉴定证明书》不属于《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）规定的鉴定意见，无须交由专业机构进行。祥一瑞烟酒行关于泸州老窖公司没有鉴定资格、未经工商行政管理机关委托进行鉴定不合法的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
2）案例-最高人民法院（2018）最高法民申3152号：德高（广州）建材有限公司侵害商标权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
在一起“真码假标” 即合格证标签是伪造的，而标签上印制的防伪码（二维码）是盗取自上诉人德高公司销售正品的真码案件中，一、二审法院仅以《假冒产品鉴别说明》系德高公司单方制作，当庭扫描被控侵权产品上的二维码系真码，判决德高公司败诉。
最高法院认为，二维码扫描结果在认定产品真伪中的作用，二维码扫描只是认定产品真伪的一种简单直接的方法，并非区别真品与假冒产品的唯一标准，更非绝对标准。在商标权利人德高公司出具《假冒产品鉴别说明》，并指出其真品与被诉侵权产品在桶身外观、合格证标签字体、生产信息内容和施工图，条形码的清晰度等方面存在众多不同的情况下，不能仅以二维码扫描结果来辨别产品真伪，而应综合考虑德高公司的主张和其他相关证据予以认定。
最高法院最终支持德高公司的观点，认为二审法院未采纳德高公司出具的《假冒产品鉴别说明》认定被诉侵权产品为德高公司生产的真品的事实认定错误，指令福建省高院再审。
商标权利人出具的商品鉴定报告书证据属性
对于商标权利人出具的商品鉴定报告到底属于何种证据属性，我们通过检索梳理汇总了在先案例的观点：
1）案例-最高人民法院《刑事审判参考》第860号指导案例：顾娟、张立峰销售假冒注册商标的商品案）
一审判决后,被告人顾娟、张立峰圴不服,向上海市第一中级人民法院提出上诉。主要理由为:博邦公司是三丽鸥公司的诉讼代表人,与被告人有利害关系,且不具有鉴定资质,根据相关司法解释的规定,应当委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定;其销售的商品具有合法来源,其二人主观上均不明知,请求二审法院改判无罪。
上海市第一中级人民法院经审理认为,博邦公司出具的书面《鉴定情况说明》并非刑事诉讼证据中的鉴定意见,其内容为被害单位的辨认,其证据属性应当归类于刑事诉讼证据中的被害人陈述。本案中,除博邦公司出具的(《鉴定情况说明》外,相关证人证言、顾娟在淘宝网上的即时通信记录以及顾娟、张立峰的有罪供述,均能证实二被告人销售的“HELLO KITTY”商品绝大多数系假冒商品,故对博邦公司出具的“鉴定情况说明”予以采纳。原判査明的事实清楚,对二被告人主观上不明知的上诉理由不予支持。据此,上海市第一中级人民法院驳回上诉,维持原判。
本案明确指出商标权利人在侵犯商标权刑事犯罪案件中，处于被害人地位，其就假冒商品或者商标所作的真伪辨别属于被害人陈述而非鉴定意见，无须鉴定资质的要求。
2）案例-广东省高院（2013）粤高法民三申字第50号：深圳市明恒实业发展有限公司光明酒楼、深圳市明恒实业发展有限公司与四川绵竹剑南春酒厂有限公司、李玉宝侵害商标专用权纠纷申请再审民事裁定书
《鉴定证明书》由剑南春酒厂出具，是其对本案被控产品的真伪进行甄别后所发表的意见，其实质属于民事诉讼法规定的“当事人陈述”的证据类型，而不属于“鉴定意见”的证据类型。光明酒楼、明恒实业认为剑南春酒厂自行出具的《鉴定证明书》违反了司法鉴定的规定，理由不成立。
3）案例-湖南高院（2020）湘知民终710号：湘潭市岳塘区祥一瑞烟酒行、泸州老窖股份有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书
商标权利人为了维护其商标和商品不受侵害，往往会采取技术防伪，这类防伪技术通常只有商标权利人才能掌握，并且秘而不宣；一旦为公众所知悉，势必会被利用，用以制造高仿真品，损害商标权利人的利益。因此，对于商标权利人主张被诉侵权商品系假冒商品，对商品真伪进行鉴别，不仅是其行使商标权的表现，也是其应承担的举证责任；且该鉴定并非民事诉讼法所规定的司法鉴定，无须交由专业机构进行，可以由权利人当庭对真假商品进行比对，也可以由权利人出具书面鉴别意见。虽然泸州老窖公司提交的鉴定证明书鉴别内容简单，不足以证明被诉侵权商品系假冒商品；但经泸州老窖公司一审当庭鉴别，被诉侵权商品与正品在开启处的拉环上存在明显区别，认定被告的销售行为侵犯了泸州老窖公司第1719161号、第7351360号注册商标的专用权，应承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。
综合上述多个民事和刑事案例，针对商标权利人的“鉴定意见”属于一种证据形式和证明方法，本质为当事人陈述。实务中商标权利人应执法机关《鉴定聘请书》要求，针对在办案件涉案商品是否假冒进行辨认、鉴别，并提供“鉴别（辨认）意见的均非司法鉴定，无须鉴定资质的要求。
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