本期“办案心法”栏目“上海法院审判业务骨干”特别专题，邀请上海法院审判业务骨干，上海市浦东新区人民法院知识产权审判庭审判团队负责人、四级高级法官——杨捷为我们讲解如何审查知识产权诉前行为保全案件。
诉前行为保全制度于2012年《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民诉法》）修正后确立。此前，我国民事诉讼中仅有诉前财产保全制度。修法后，诉前行为保全制度发挥其优势，在申请人合法权益可能受到难以弥补损害的紧急情况下，赋予申请人及时便利的救济手段，以制止不可挽回的损害或遏制损害的大幅增加。
对财产保全案件，大家较为熟悉，但对于行为保全，特别是诉前行为保全制度，则相对陌生。本文对知产案件诉前行为保全作一简略介绍，以供大家参考。
01
知识产权诉前行为保全
案件的法律规定
2012年修正的《民诉法》第一百零一条第一款规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。
该规定首次将诉前行为保全制度引入我国民诉体系。在之后的2017年及2021年《民诉法》修正中，上述条文未作改动。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》对该制度也有若干规定。
2018年，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（简称《行为保全规定》）公布，为知识产权案件的诉前行为保全作出了更为详尽的规定。
总体而言，诉前行为保全案件适用的法律规定并不繁复。
02
对诉前行为保全
程序性问题的审查
在收到申请人申请后，首先需要对几个程序性问题进行审查：
一、审核申请人是否已列明申请人与被申请人的身份、送达地址、联系方式
申请人的上述信息通常不会存在问题，需要特别留意的是被申请人的身份、送达地址以及联系方式。诉前行为保全案件要达成其法律效果，条件之一是能够对被申请人进行有效送达。如果诉前行为保全裁定需要公告送达，就可能无法实现良好的效果。
因此，在受理初期，我们就应该注意被申请人的相关信息，特别是送达地址和联系方式的真实性、可靠性问题。如果其送达地址是一些用以注册用的经营区、开发区，或其他明显不能送达的地址，可以要求申请人提供其他备选送达地址或联系方式。备选地址或联系方式可以通过查询公开信息、网络信息等方式获取，目标在于裁定书可以及时、有效送达。
二、审核申请人的申请是否明确、完整
申请人在申请中必须明确要求采取行为保全措施的内容和期限，当申请中缺少上述要素或内容存在歧义时，需要申请人及时补充或明确内容。
当申请范围过大时，可能不会获得法院支持；当申请范围过小时，可能会致申请人正当权利不能得到及时保护；当申请内容不具备可执行性时，可能会影响裁定最终的法律效果。因此，当出现上述情形时，应及时与申请人沟通，促其修正、完善申请。
三、审核申请人是否已提交申请所依据的事实、理由
事实、理由应包括被申请人的行为将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害的具体说明。因诉前行为保全情况紧急，法院在审查时需要掌握完整案情，因此申请人申请书中的事实、理由部分需要保证其完整性。
四、审查对该诉前行为保全是否有管辖权
申请诉前行为保全，应当向被申请人住所地具有相应知识产权纠纷管辖权的法院或者对案件具有管辖权的法院提出。当事人约定仲裁的，应当向前述法院申请行为保全。此法律规定赋予申请人选择权，当事人既可以选择被申请人住所地法院，也可以选择对案件有管辖权的法院管辖。其中，对案件有管辖权的法院，是指对后续实体审理案件有管辖权的法院。在诉前行为保全案件中，可依据申请人的请求权基础所涉案由来确定其管辖权。
五、审核申请人是否已提供担保
申请人申请行为保全，应当依法提供担保。申请人提供的担保数额，应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。对诉前行为保全中提供担保的具体要求，依据有关规定，可以参照财产保全的相关规定执行。
六、考量是否需要询问申请人及被申请人
《行为保全规定》第五条第一款规定，人民法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。
因此，虽然询问双方当事人，特别是被申请人属于“应当”的范畴，但也有情况紧急等例外情形可不予询问。事实上，情况紧急本身就是诉前行为保全成立的要件之一，法院在接受申请后又必须在48小时内作出裁定，鉴于时间急迫，司法实践中询问被申请人的情况并不多见。
但在实务中，法官对此仍应保持一定的警惕。判断是否询问被申请人，可以参考的标准是对被申请人侵权可能性的综合判断，比如申请人提交证据的确凿程度、申请人主张行为从社会常识出发的可信度等等。法官甚至还可以考量被申请人的企业性质和类型，如果被申请人属于市场头部企业，或者是较为大型、具备一定规模的企业，就应当考虑涉案行为的真实性问题或者是否存在其他正当理由。这些企业通常较容易联系，在此情况下可就案情需要对被申请人进行询问，以完善事实认定和法律适用，防止遗漏关键事实及法律适用错误。
03
对诉前行为保全的实体审查
对诉前行为保全的实体审查，涉及事实的认定与法律的适用。
在事实认定方面，需要特别指出的是，法律规定法院在裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。这一除外条款的规定旨在保护申请人的诉讼利益，但同时也对申请人的举证提出比较高的要求。
由于不经过被申请人质证，申请人提交的证据必须具备较高的真实性、合法性以及关联性。申请人可以提交公证书、商标注册证、版权登记证书、证据原件等证明力强的证据，以便法官能够及时形成心证，作出认定事实的判断。在存疑的情况下，法官可要求申请人补强证据，以平等保护被申请人的诉讼权利。
在法律适用方面，根据《民诉法》规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，是诉前行为保全获得支持的具体要求。
一、是否属情况紧急
情况紧急不是一个明确的法律概念，在《民诉法》中，涉及情况紧急的情形仅适用在证据保全、财产保全、先予执行及本文所述的行为保全中。
《行为保全规定》第六条对情况紧急规定了几种情形，即申请人的商业秘密即将被非法披露；申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害；诉争的知识产权即将被非法处分；申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害；时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害。
案例1：（2022）沪0115行保3号
申请人央视国际网络有限公司与被申请人上海悦保信息科技有限公司、沈阳盘球科技有限公司诉前行为保全案
申请人经授权，有权通过信息网络以直播、延播和点播等形式转播2022年卡塔尔世界杯赛事节目并进行维权。卡塔尔世界杯开幕后，申请人发现被申请人悦保公司经营的“足球直播网”专门在首页设置热门直播，点击“观看直播”后即可跳转到被申请人盘球公司经营的“盘球吧”网站观看世界杯赛事的直播。申请人认为两被申请人构成著作权的共同侵权，故申请两被申请人立即停止并不再通过网站提供侵害2022年卡塔尔世界杯足球赛事著作权的直播服务。
法院经审查认为申请人上述申请符合法律规定，遂作出行为保全裁定。该案属于典型的时效性很强的热播节目被盗播构成情况紧急的情形。与之相类似，在（2022）沪0115行保1号案中，被申请人对2022年北京冬奥会实施了盗播行为，法院审查后也作出行为保全裁定。上述两案的诉前行为保全均取得良好的法律效果和社会效果，并被写入2023年全国人大会议审议的最高人民法院工作报告。
《行为保全规定》第六条还设置了兜底条款，赋予法官认定其他需要立即采取行为保全措施情况的自由裁量权。面对因技术发展所引发的新类型知产案件，不限于以列举方式规定情况紧急情形有利于法官面对新情况作出自身判断。
从自身经验出发，笔者认为可以从以下逻辑判断是否情况紧急，即需要被申请人立即为或不为某行为，否则申请人的合法权益将遭受难以弥补的损害。放到上述案例中，即需要被申请人立即停止实施盗播行为，否则申请人的合法权益将遭受难以弥补的损害。
二、申请人是否存在稳定的合法权益
在知识产权案件中，认定申请人是否存在合法权益相对复杂，需分而视之。同时基于诉前行为保全的急迫性，又要求该合法权益相对稳定。
《行为保全规定》第八条对合法权益的稳定性审查作出规定，即应当综合考量下列因素：所涉权利的类型或者属性；所涉权利是否经过实质审查；所涉权利是否处于宣告无效或者撤销程序中以及被宣告无效或者撤销的可能性；所涉权利是否存在权属争议；其他可能导致所涉权利效力不稳定的因素。
下面就知产案件的不同类型加以说明：
1. 商标权案件
商标权案件的申请人权利需经申请、注册等程序并予以公示，较为明确，所以应主要考察其权利的稳定性，即申请人商标是否处于宣告无效或者撤销程序中以及其被宣告无效或者撤销的可能性，是否存在权属争议等。
2. 专利权案件
因外观设计专利无须经实体审查，其权利本身存在较大的不稳定性。而发明及实用新型专利通常会涉及较为复杂的技术问题，是否构成侵权可能需要借助技术力量专业比对。因此，基于专利权案件权利的不稳定性及技术特点，对其作诉前行为保全需秉持审慎态度。
《行为保全规定》第九条规定，申请人以实用新型或者外观设计专利权为依据申请行为保全的，应当提交由国务院专利行政部门作出的检索报告、专利权评价报告或者专利复审委员会维持该专利权有效的决定；申请人无正当理由拒不提交的，法院应当裁定驳回其申请。该规定也体现了审慎的要求。
3. 著作权案件
著作权权利的获得无须登记，甚至不需发表，所以主要需考察申请人是否取得作品的著作权。一般情况下，如果有正式出版物、版权登记证书、授权合同、创作过程证明等证明力较强的证据并形成完整证据链，法官自己也能够形成心证的，则可予认定。同时，还可以关注涉案作品的著作权是否存在权属争议，比如是否存在涉案作品的其他著作权权属纠纷案件等。
4. 不正当竞争案件
在不正当竞争案件中，申请人主张的是其正当的竞争利益，因此对其认定更为繁复一些。事实上，对不正当竞争案件中申请人正当竞争利益的认定，基本上类同后续实体案件的审理，可以从申请人竞争行为的合法性、竞争行为的投入成本、持续时间、实施范围以及由此带来的商誉等因素结合个案案情进行考量。同时，还需要考量申请人竞争利益的稳定性问题。
另外，申请人若并非知识产权原始权利人，而是通过授权许可关系取得相关知识产权合法权益，则应当考虑其授权性质。其中，独占许可合同的被许可人可以单独向法院提出申请；排他许可合同的被许可人在权利人不申请的情况下，可以单独提出申请；普通许可合同的被许可人经权利人明确授权以自己的名义起诉的，可以单独提出申请。
三、申请人是否存在胜诉可能性
在确定申请人有稳定的知识产权合法权益后，就要考量申请人是否存在胜诉可能性。这里的诉，指的是申请人提出诉前行为保全的请求权基础之诉。审查胜诉可能性，应根据申请人提出的事实和理由及其法律适用展开。同时，虽然考量的只是胜诉的可能性，但这种可能性需要达到较高的程度，否则法官不足以形成心证作出诉前行为保全。
这里有一个小方法，法官可以通过类案检索，查找涉案行为是否存在相同或类似已生效判例，特别是公报案例、最高法院指导性案例、上海高院参考性案例以及其他典型案例；还可以定向检索被申请人既往案件中是否存在相同或类似在先判例。若存在相关案例，则可以进一步夯实心证。
案例2：（2018）沪0115行保1号
申请人优酷信息技术（北京）有限公司与被申请人上海千杉网络技术发展有限公司诉前行为保全案
申请人系优酷网的经营者。申请人发现，被申请人经营的“电视猫MoreTV”软件在链接播放来源于优酷网的数百部影视作品时绕开了申请人在优酷网设置的片前广告、视频暂停时广告。申请人认为，若不及时制止上述被控侵权行为，可能对申请人的竞争优势、市场份额造成难以弥补的损害，故申请诉前行为保全。法院经审查作出诉前行为保全裁定，要求被申请人立即停止在经营的“电视猫MoreTV”软件链接播放来源于优酷网视频时绕开申请人在优酷网设置的片前广告、视频暂停时广告的行为。
该案在审查时，法官查询相关案件，发现被申请人曾因类似行为被生效判决认定构成不正当竞争，因此足以形成心证，认定申请人在本案中有稳定且正当的竞争利益，被申请人可能构成不正当竞争，故作出裁定。该案入选2018年上海法院知识产权司法保护十大案件。
四、申请人是否会受到难以弥补的损害
诉前行为保全在实体案件审理前实施，因此一方面要求其具有急迫性，另一方面还要求申请人的损害系难以弥补，否则就不能适用。关于如何认定难以弥补的损害，《行为保全规定》第十条作出了规定，即被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少等情形。该条同样存在兜底条款，便于法官对其他难以弥补损害的情形进行自由裁量。
从上述规定分析，主要有对申请人商誉或人身权利造成无法挽回的损害，或申请人因侵权行为损失陡增或市场份额明显减少等损失重大且难以控制的情形。在考察是否构成难以弥补的损害时，应进行个案分析，法官对涉案侵权行为对申请人造成的损害要有全局性、多维度、时效性的考量，比如特殊的时间节点也可以作为考量因素。
案例3：（2020）沪0115行保1号
申请人支付宝（中国）网络技术有限公司与被申请人江苏斑马软件技术有限公司诉前行为保全案
申请人系“支付宝”APP的运营者，对支付宝的流量利益和商誉等享有合法的竞争利益。其发现被申请人运营“家政加”APP，并在该APP中设置了与“支付宝”APP唤醒策略一致的URL scheme。其结果是用户在iOS系统中安装“家政加”APP后，再使用第三方软件消费并选择结算方式为“支付宝”APP时，结果却被引导跳转至“家政加”APP。申请人认为被申请人上述行为妨碍了“支付宝”APP的正常使用，使“支付宝”APP丧失流量，使申请人遭受经济损失和商誉损害。法院审查后作出诉前行为保全裁定。
该案审查时正值“双十一”，法院在裁定中特别指出：在历年“双十一”大促期间，“支付宝”APP均产生了极为可观的订单数量，2019年交易峰值更是达到54.40万笔每秒，故在“双十一”这一特定期间内，因“家政加”APP对“支付宝”APP正常支付功能进行干扰所造成的损害结果也将被放大，若不及时制止被申请人的涉案行为，可能对申请人的竞争优势、经营利益等带来难以弥补的损害。因此，对难以弥补损害的考量可采用多维度、全局性、时效性的标准。
该案后续的实体审理案件入选最高人民法院于2022年11月17日发布的10件人民法院反不正当竞争典型案例。
五、其他因素
利益平衡，即考量不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害。对两者间是否平衡的考量，是作出诉前行为保全的前置条件之一。若显著失衡，则应当考虑诉前行为保全的可行性。
社会公共利益，指的是涉及社会公众人身健康、生存环境等共同重大利益。若实施诉前行为保全会对社会公共利益造成一定负面影响，则应审慎而为。
在这里，社会公共利益的考量对诉前行为保全还具有两重性，既要考量采取行为保全措施是否会损害社会公共利益，还要考量如不采取行为保全措施是否也会损害社会公共利益。特别是在不正当竞争案件的诉前行为保全审查中，反不正当竞争法中所考量的利益不仅仅是经营者的竞争利益，还有消费者的合法权益以及社会公共利益。
案例4：（2021）沪0115行保1号
申请人腾讯科技（成都）有限公司等与被申请人佛山市南海区北笙网络科技有限责任公司等诉前行为保全案
申请人运营游戏“王者荣耀”，为落实保护未成年人要求，该游戏账号要求实名制，并采取未成年人防沉迷机制，即未成年人仅在规定时限内可参与游戏。其发现被申请人运营“代练帮”APP以发单返现金、设立“王者荣耀”专区的形式引诱、鼓励包括未成年人在内的用户通过该平台进行规模化、商业化的“王者荣耀”代练交易。接单者可以非真实身份登录游戏实施代练交易，未成年人也可以成为接单者，事实上规避了未成年人防沉迷机制。故申请人提出诉前行为保全申请，请求被申请人立即停止允许未成年人进行游戏代练。
法院审查后作出诉前行为保全裁定，并在裁定中指出，涉案“代练帮”APP系一款市场化产品，产品本身并不具有社会公共产品的属性，产品的提供者亦系完全市场化的经营主体，故对被申请人采取诉前行为保全措施不会损害社会公共利益。反之，及时采取保全措施，可有效保障游戏运营的正常秩序，并可保证未成年人防沉迷机制的有效落实，事实上保护了未成年人合法利益，亦保护了社会公共利益。
04
其他几个应当注意的问题
1. 法院在接受诉前行为保全申请后，须在48小时内作出裁定。裁定保全措施的，应当立即开始执行。
2. 法院裁定采取行为保全措施的，应当根据申请人的请求或者案件具体情况等因素合理确定保全措施的期限。裁定停止侵害知识产权行为的效力，一般应当维持至案件裁判生效时止。故对行为保全，需在主文中确定其期限。若是要求被申请人停止实施某行为，则可以不写明期限，一般认为维持至后续案件裁判生效时止。
3. 法院裁定采取行为保全措施或者裁定驳回申请的，应当向申请人、被申请人送达裁定书。向被申请人送达裁定书可能影响采取保全措施的，法院可以在采取保全措施后及时向被申请人送达裁定书，至迟不得超过5日。
4. 法院采取的行为保全措施，一般不因被申请人提供担保而解除，但是申请人同意的除外。
5. 当事人不服行为保全裁定的，可申请复议，法院应当在收到复议申请后10日内审查并作出裁定。
6. 申请人可以申请解除行为保全措施，法院收到申请后经审查认为符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十六条规定的情形的，应当在5日内裁定解除。申请人撤回行为保全申请或者申请解除行为保全措施的，不因此免除《民诉法》第一百零五条规定的赔偿责任。
7. 申请人在法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，法院应当解除保全。因此，在出具裁定后，法官应对后续实体案件是否受理或是否仲裁加以跟踪。
结语
在知识产权案件中适用诉前行为保全，是对知识产权完全、及时、有效保护的模式之一。实践中，大部分案件的被申请人均自动履行裁定主文规定的义务，取得了良好效果。准确把握诉前行为保全法律规定，全面审查案件事实，能使知识产权诉前行为保全制度更好地发挥作用。
作者介绍
杨捷，华东政法大学法学硕士，现任上海市浦东新区人民法院知识产权审判庭审判团队负责人、四级高级法官。获评上海法院审判业务骨干等。主审的多起知产案件分别入选中国法院十大知识产权案件、上海法院知识产权司法保护十大案件、上海知识产权十大典型案件及上海法院加强知识产权保护力度典型案件等，主审的一起知产案件入选上海法院参考性案例。多次在上海法院“四个一百”评选中获奖。撰写的案例分析获全国法院优秀案例分析二等奖，入选《人民法院案例选》等。在《人民司法》《中国知识产权审判研究》《中国知识产权指导案例评注》《知识产权案例精选》等刊物发表多篇论文。
高院供稿部门丨干培处
