案情：
被告人戴群，男，33岁，江苏泰兴市环宇物资有限公司机械制造分公司（以下简称环宇公司）承包人，住泰兴市国庆二村28号513室。因涉嫌合同诈骗于2001年7月6日被依法逮捕。
一、2000年11月至2001年1月间，被告人戴群以环宇公司名义与仪征市威龙活塞环有限公司（以下简称威龙公司）签订了口头购销活塞环合同，威龙公司按约定供给环宇公司各种规格、型号的活塞环57000付，并出具了增值税专用发票4份，价税合计38.928万元，戴收货后未交付威龙公司货款。2001年1月中旬，被告人戴群依据其以环宇公司名义与杭州五矿机械化工进出口有限公司（以下简称杭州五矿）所签订的合同，将威龙公司所供上述货物改换商标包装后，连同合同所定其他产品（曲轴）供给杭州五矿并向杭州五矿出具了价款合计为52.359万元的增值税发票。杭州五矿因发现环宇公司所供产品不是正宗双环公司产品，而未能出口。2001年3月，杭州五矿支付环宇公司货款8.4万元，被告人戴群将8.4万元从环宇公司帐上支取。威龙公司在向戴多次追要货款未果的情况下，向公安机关报案，在公安机关协助下，威龙公司追回活塞环45000付，其余12000付活塞环的货、款均未追回。
二、被告人戴群于2000年9月至2001年1月间，从仪征金派内燃机配件有限公司（以下简称金派公司）购得价税合计25.63488万元的“金派”牌活塞环，从威龙公司购得价税合计38.928万元的“威龙”牌活塞环。金派公司、威龙公司分别按照与戴群订立的口头合同将上述货物送至戴群指定的泰兴某地后，戴即组织人员将原“金派”牌、“威龙”牌产品包装，改换成仪征市双环公司的“双环牌”包装，并以此假冒正宗“双环牌”产品销售给杭州五矿，销售金额合计79.87208万元；仪征市双环公司的“双环牌”商标系注册商标，且该商标在续展有效期内。该单位从未授予任何单位或个人使用该注册商标。
审判：
仪征市人民检察院指控认为：1、被告人戴群编造谎言，骗得威龙公司信任，骗得该公司价值人民币38.928万元的活塞环57000付，并予以销售，还将杭州五矿付给的8.4万元货款占为已有后隐匿，威龙公司以多种方式均未能向其讨得货款，据此认定被告人戴群的上述行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大；2、被告人戴群未经“双环牌”注册商标所有者双环公司许可，将从金派公司、威龙公司购买的计64.56288万元活塞环，在泰兴市用“双环牌”标识及包装物重新包装后，以79.87208万元销售给杭州五矿，该行为已构成假冒注册商标罪；故以被告人戴群犯诈骗罪、假冒注册商标罪向本院提起公诉。在审理过程中，被告人戴群及其辩护人的主要辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人戴群犯诈骗罪提出异议，认为其与威龙公司是正常经营活动，没有捏造事实，主观上没有诈骗故意，没有实施诈骗行为，没有付款是因为威龙公司产品有质量问题，其行为不构成诈骗罪。2、对于起诉书指控被告人戴群犯假冒注册商标罪，因被告人戴群在实施上述购销业务的行为时，是以环宇公司名义，而不是以个人名义，其往来货款及出具发票均以单位名义，进单位帐户，戴群仅是分公司承包人，分公司无独立法人资格，故应认定为单位犯罪；3、被告人戴群无犯罪前科，其行为造成的社会危害较小。
仪征市人民法院经公开审理后认为，被告人戴群将自己从金派公司、威龙公司所购活塞环，假冒双环公司的“双环牌”活塞环予以销售，且销售金额达79.87208万元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法惩处。而公诉机关指控被告人戴群诈骗38.938万元的事实，罪名不成立，不予支持。被告人戴群及其辩护人关于戴群行为不构成诈骗罪的相关意见予以采信。辩护人关于指控被告人戴群犯假冒注册商标罪属单位犯罪的辩护意见，法院认为，被告人戴群虽以环宇公司名义对外从事经营活动，但其所实施的假冒他人注册商标并予以销售的行为，并未经过环宇公司领导集体研究决定，其所获利益亦不归环宇公司所有，戴仅是按承包协议履行上缴义务，不符合单位犯罪的构成要件。故该辩护意见不予采纳；同时认为被告人戴群假冒他人名牌产品的注册商标，并销售假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，应属情节严重，故辩护人认为社会危害较小的辩护意见亦不予采纳。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条之规定，于2002年1月20日判决如下：被告人戴群犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金3万元。
宣判后，被告人戴群在法定上诉期限内未上诉，人民检察院亦未抗诉。
评析：
该案在审理中有三个问题的争议：1、公诉机关指控被告人戴群犯诈骗罪，罪名是否成立？2、被告人戴群假冒注册商标并予以销售的行为构成假冒注册商标罪还是构成销售假冒注册商标的商品罪 ？3、被告人戴群以环宇公司名义假冒注册商标并予以销售的行为是否属于单位犯罪？
首先，对于被告人戴群将威龙公司的57000付、价值人民币38.928万元的活塞环收货后未付款的行为是否构成诈骗罪？我们认为被告人戴群与威龙公司、杭州五矿所进行的活塞环购销行为是一种正常经营活动。被告人戴群依据与杭州五矿签订的合同，向威龙公司订购同规格、同品种、同数量活塞环，并已实际供给杭州五矿。戴与威龙公司之间虽未签订书面合同，但已实际按双方的口头约定履行合同内容。由于戴的假冒他人注册商标行为，致使其与杭州五矿的合同未能全部履行完毕，杭州五矿未能给付戴全部货款，亦致使戴无法向威龙公司支付货款，戴在威龙公司向其追要货款时，虽有编造谎言搪塞的事实，但不能据以认定被告人戴群主观上有非法占有该货款的故意。且被告人戴群与威龙公司的口头协议发生纠纷后，双方陈述的付款时间不能相互印证一致，现无法确定被告人戴群应何时付款给威龙公司。而诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用编造谎言、捏造事实等手段，骗取数额较大的公私财物的行为。就本案的具体情节来看，被告人戴群客观上并未实际占有威龙公司的38.928万元活塞环，亦未取得该批货物的全部货款。至于杭州五矿已支付的8.4万元的货款，公诉机关仅举出了徐平证言，证实8.4万元是活塞环货款，没有其他证据印证，也未提供证据证实8.4万元的货款的去向，亦不能得到被告人戴群供述的印证，故认定此款是活塞环货款，证据不足。综上意见，公诉机
关指控被告人戴群犯有诈骗罪，该指控罪名不能成立。
其次，关于被告人戴群假冒注册商标并予以销售的行为应当如何定性的问题。假冒注册商标罪是指违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。而销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。假冒注册商标犯罪行为是一种严重扰乱市场秩序的非法经营行为，假冒注册商标者，通常是在自己生产、加工的产品上，使用与他人注册商标相同的商标，同时又往往有销售假冒注册商标的产品的行为。而销售假冒注册商标的商品罪中，这种商品通常不是销售者自己所生产，而是他人所生产、提供的。两种犯罪有时交织在一起。如果行为人主观故意上是从事某一种犯罪行为，而牵连了另一种行为，则应以两种犯罪行为中的主行为吸收从行为；如果行为人出于两种或两种以上的犯罪故意，实施两种或两种以上的犯罪行为，则可相应地予以数罪并罚。我们认为本案中，被告人戴群虽然在客观上既实施了假冒注册商标的行为，又实施了销售假冒注册商标商品的行为，但被告人戴群主观上是一种销售假冒注册商标的商品，以牟取更多利润的故意，其销售行为为主行为，假冒行为为从行为，故戴群所实施的行为符合刑法规定的吸收犯，依法应以销售假冒注册商标的商品罪定罪。
关于被告人戴群以环宇公司名义假冒注册商标并予以销售的行为是否属于单位犯罪的问题。我们认为，单位犯罪是指由单位负责人或单位领导集体研究决定、以单位名义实施的、犯罪所得归单位集体所有的、应受刑法处罚的行为。而本案中，被告人戴群虽以环宇公司名义对外从事经营活动，但其所实施的假冒他人注册商标并予以销售的行为，并未经过环宇公司领导集体研究决定，其所获利益亦不归环宇公司所有，戴仅是按承包 协议履行上缴义务，不符合单位犯罪的构成要件，故不宜作为单位犯罪来认定。
