从商标的价值看商标法的修改
杨延超
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摘要：商标并非一开始就具有价值，它是在使用中渐进产生的，最终由市场来决定。经营者的利润追求、消费者的利益保护、市场竞争的良性秩序，三者统一于商标价值的实现。 以商标价值为视角，可以有效厘清“商标价值的产生依据——注册还是使用”、“商标价值的流通与增值——注册还是购买”、“商标价值的担保功能——抵押还是质押”、“商标价值的决定者——政府还是市场”等基本问题。上述问题的回答对于修改现行商标法具有重要意义。
关键词：商标 价值 商标法
一、商标价值的界定：从使用价值与价值的关系谈起
“价值”一词有许多含义，如“意义”、“作用”、“功能”等。本文中的“价值”是与“使用价值”相对应的一个概念，它外在的表现形式即是一个商标等于多少钱。商标作为一种特殊的财产，具有价值与使用价值双重属性。使用价值是价值的基础，使用价值揭示财产的有用性，像面包能充饥，钢笔能写字等，财产因其使用价值和稀缺性特征而受到法律保护。商标的使用价值，即它的有用性，则体现在它能够“区分”商品与服务。“区分”，是商标与生俱来的“本性”。早在古埃及、巴比伦、印度、希腊、古罗马等文明古国，为便于在官方征税，或用于作坊主与工匠之间记账，便在各种陶器、金属器具和手工制品上使用各种标记，这也是商标的萌芽。13世纪时，欧洲大陆盛行各种行会，并要求在商品上打上行会认可的标记，从而起到“区分”生产者的作用，这已经具备了现代商标内涵。商标的“区分”功能与商品概念结合起来时，现代意义的“商标”才最终出现，“显著性”也成为各国商标法对商标的基本要求。
我国在1963年颁布《商标管理条例》的时候，商标还仅被视为“代表商品一定质量的标志”，只有符合一定质量标准的企业才有资格使用商标，当时，商标实际上是作为一种“优质”标志，而非“区分”意义上的商标。直到1982年《商标法》制定时，“区分”意义的商标才被真正确立，除了个别商品把注册商标作为其销售限制外，对于大多数商品而言，商标实质上是作为区分不同商品来源的标志。
商标发挥其区分功能，是从以下两个意义来实现的：第一，“甲与乙的区分”，消费者根据商标的显著性，感受到这是来源于不同企业（甲企业或乙企业）的商品，这可以被简称为“甲与乙的区分”；第二，“好与坏的区分”，即消费者通过商标比较，不但区分出这是来源于不同企业的商品，更重要的是进而判断哪个商品更好，并作出购买选择，在此简称为“好与坏的区分”。商标实现“甲与乙”的区分，仅需要商标的显著性即可完成；但商标要实现“好与坏”的区分，则需要经营者经过长期的品牌经营才能最终实现。
当商标从“甲与乙的区分”过渡到“好与坏的区分”，才具有真正意义的“价值”。这在以下的例子中得到很好的体现：一双“PUMA”的运动鞋在未贴上“PUMA”商标之前，只能卖到2美元/一双，这是一个近似“等价交换”的过程；当贴上“PUMA”商标之后，可以卖到60美元/一双，其中的58美元可以归功于“PUMA”商标的功劳。商标在这一过程中实现了一种神奇的“非等价交换”；这也为经营者带来“超额利润”。
作为消费者，明知这是一种非等价交换，还是乐意接受它。第一，这种非等价交换可以节省消费者的搜索成本，他们宁愿花高价购买名牌产品，而不愿意花时间去寻找能够实现等价交换的新产品；第二，消费者为了购买到更好的商品，而宁愿去接受这种非等价交换，名牌产品虽然价位高于其本身的价值，但它们比普通产品的质量更好。此外，名牌产品所带来的自我展示需求的满足等原因也促使消费者购买名牌产品。这样，消费者却乐此不疲地追随“非等价交换”；于是商标所有者也就从“单价提升”和“销量扩大”二个方面为经营者带来“超额利润”，商标的价值也得以实现。
二、商标价值的产生依据——注册还是使用？
商标价值产生于注册还是使用？这是一个被长期争论的问题。商标的使用价值在于它能区分此商品与彼商品，因此显著性是商标注册的基本要求。2 商标因具有显著性而获准注册，它因此而具备了“甲与乙的区分”功能，即消费者借助商标区分出商品的不同来源；但此时的商标还不能给消费者作出消费指引，即为什么选择甲商品，而不选择乙商品，这也使得这一时期的商标还不具有真正意义的价值。经营者能过长期的品牌经营、广告宣传、提升质量的努力之后，商标才渐渐实现更高层次的区分功能——“好与坏的区分”，此时的商标给予消费者消费指引，同时也实现了一种非等价交换的功能，经营者据此获取超额利润。
可见，商标的价值来源于商标的使用和长期创造性的经营活动；而商标注册本身仅是获得保护的程序性要求，也可以说是一种公示手段，它本身不能创造商标的价值。既然如此，对于那些没有注册但却因长期使用而产生价值的商标，商标法仍有必要给予保护。我国《商标法》长期以来奉行的“在先注册保护论”，可谓偏爱注册而忽视使用，甚至错误地宣传抢注商标是高水平的竞争术， 导致抢注之风猖獗。2001 年修改商标法时虽然增加了第31条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”3 ，但是，何为“不正当手段”和“有一定影响的商标”，理论上和实践中都存在模糊认识，“在先注册保护论”的主导地位并未因《商标法》第31条而改变。
美国商标法奉行“使用在先原则”，在商标权利保护方面，更注重使用而非注册；这较好地回答了商标的价值来源于使用而非注册的问题。尤其是对于那些已经使用商标的经营者，法律在一定条件下允许使用者可以取得并行注册权，商标注册人不能禁止在后使用人在其已经确立商标权利的市场上使用该商标，更不能以同样的商标进入该市场。4 我国商标法修改时也应借鉴该原则。当然，对于那些已经知道或者应当知道商标在先注册，仍然“恶意”申请的，则不应给予保护。总之，应区别情况，给予使用者必要的保护（以下O点表示商标申请日，A表示注册人使用该商标的时间，B表示使用者开始使用该商标的时间，字母顺序表示时间先后）。
（一）BOA：使用人在申请日之前，在先使用5 。此种情况下，建议赋予使用人二项权利，一是撤销权，即使用人在说明注册人恶意抢注的情况下，有权请求撤销商标注册；二是并行注册权，即使用人有权在已经确立商标权利市场上继续使用该商标，并有权禁止注册人进入。
（二）ABO：使用人在申请日之前，在后使用。使用人在使用时无法得知，已有注册人在先注册，故使用人有权申请并行注册权，在已经确定商标权利的市场上继续使用。
（三）AOB：使用人在申请日之后，在后使用。在商标申请日之后，他人能够查询到该商标已被在先申请，使用人知道或者应当知道该商标已被在先申请，仍然使用的，有恶意混淆之嫌，应当被禁止。有一种特殊情况需要指出，使用人虽然在申请日之后使用，但其使用已让该商标享有较大知名度，公众反倒以为在先申请的商标属于在后使用者所有，即出现了“反向混淆”的情况，使用者的商标是否应当给予保护？对此，笔者支持美国法院在“B Wear”商标“反向混淆”案件的判决书中陈述：法律的目的是通过让公众免于商品来源上的混淆而保护商标所有人的利益，并且确保公平竞争。与通常的商标侵权相比，这一目的在反向混淆的案件中同样重要，如果反向混淆不是充足的获得兰哈姆法保护的理由，那么大公司就可以不受惩罚地侵犯小公司在先使用的商标。”6
（四）OBA：使用人在申请日之后，在先使用。在这种情况下，同样应认定使用人知道或者应当知道该商标已在先申请，使用人还使用该商标，有恶意混淆之嫌，其使用应被禁止。
三、商标价值的流通与增值——注册还是购买？
商标的价值产生于经营者的实际使用，并且伴随着经营者诚实经营和品牌推广而不断增值。我国当前商标申请注册周期一般需要3-4年，这一时期恰是企业成立后推广品牌的黄金时期，但由于商标尚未成功注册，企业总是担心注册失败而又白白浪费推广费用，因此总是蹑手蹑脚、瞻前顾后，这极大影响了商标的推广和价值实现。
不少学者对此提出，要缩短商标申请注册时间，并提出了“限制恶意异议”、“简化异议程序”等诸多建议。这对缩短商标注册周期的确会发挥一定作用，但亦不能矫枉过正，在缩短审查周期的同时，还必须尊重商标审查的客观规律，给予审查人员足够时间以保证审查的质量。商标的使用价值在于它能区分商品，如果审查不当，就会出现大量的近似商标，商标的区分功能也将最终无法实现。
在商标注册人忧心注册、缺少品牌的同时；社会上还有大量的注册商标被闲置浪费，据不完全统计，闲置商标占全国注册商标近四分之一。7 每周因为没有续展而被注销的商标就达到千余枚，其中很多商标都极负创意。其实购买商标比注册商标更有效率，它可以让企业“立刻”拥有注册商标8 ，经营者无需再担心商标注册失败，于是可以放心大胆地推广商标，实现商标增值。从长远来看，作为商标原素（汉字或字母）的排列组合是有限的，2008年统计，商标注册的成功率也只有50%左右，9 可以预计，随着商标注册申请量的进一步增加，可注册的商标也将越来越少，购买商标也将成为经营者新的商标策略。
然而，现实中却存在一系列阻碍商标交易的难题：第一，一些商标投机者预先抢注了大量商标，他们并不实际使用商标，而是开出“天价”寻求暴利。我国《商标法》虽然规定了连续三年不使用的撤销程序，10 但对于连续三年不使用的商标，商标局一般不会主动撤销，而是需要他人提起撤销，商标局才会启动撤销程序；但现实中极少有人会提起该程序，这也使得商标投机者们可以长期持有商标，并幻想着一夜暴富，这也客观上造成了商标转让难的问题；第二，购买商标比注册商标花费的成本要高，一般而言，已注册商标的交易价格至少在2-3万元，这比商标注册官费（1000元）要高出许多；受让人除了要交付高额的商标受让费用，还免不了向商标局交付1000元的官费。第三，大量未及时续展的商标被注销，这其中有许多商标极富创造性，甚至有的还在使用中产生了价值，这些商标原本都是可以交易的，只是商标法缺少公告制度，造成信息不通畅，买卖双方无法勾通，交易无法达成。
为此，有必要从以下几个方面修改现行商标交易制度：第一，可以学习美国的经验，要求注册人在商标注册后的一定年限（如第5－6年期间），提供商业性使用的证据，不能提供者，除能够提供正当理由者外，注销其注册。该制度可以促使虽然拥有商标但却不实际使用的权利人（包括商标投机者）以相对合理的价格出让商标，以避免该商标被注销的危险，从而有利于盈造一个健康的商标交易市场。第二，建立商标注销前公示制度，该制度适用于那些未及时续展或者未在一定期内使用而面临被注销危险的商标，在注销前的一定期限内或者是在商标续展的宽限期内向社会公示，公布商标的基本状况及注册人的名称、联系方式等，以方便使用者能及时与注册人联系达成购买意向，有效防止商标价值浪费。第三，降低或者取销商标转让官费，激励经营者购买商标。在商标转让过程中，商标局只进行形式审查，即买卖双方主体是否恰当，而无需像商标注册那样进行实质审查，为此，笔者建议商标转让不能像商标注册那样收取同等官费，降低或者取消商标转让官费，这也会减少受让人的负担，激励其购买商标。
四、商标的价值的担保功能——质押还是抵押？
商标兼具价值与使用价值的双重属性，立法以其使用价值为基础构建了商标的注册、权利行使以及法律保护等制度，与此同时，担保法还以其价值为基础设立了商标质押等担保融资制度。恰逢中小企业信贷危机之关键时刻，商标等知识产权担保也成为社会热题。
我国商标法并未规定商标的担保问题，相关规定被放入《担保法》和《物权法》中。在我国《担保法》第三章“质押”第二节“权利质押”中规定了商标权质押，11 我国《物权法》更是在第十章“质权”第二节“权利质权”中明确规定了商标权可以出质。12 显然，我国现行法律是按“质押”模式来设定商标担保，即商标质押而非商标抵押。笔者不关注表述上的差异，而是追求应该以哪种模式来设计商标担保制度，才能更为充分发挥商标的价值？
抵押与质押的区别在于：是否转移担保物之占有。在抵押担保中不转移担保物的占有；而在质押担保中则要转移担保物的占有。由此也形成了二种制度设计上的不同：第一，担保期间的使用情况不同。在抵押制度中，所有权人仍有权使用担保物并获取收益；而在质押制度中，所有权则无法进行使用收益。第二，再担保的设定不同。在抵押中就担保物价值剩余部分可以再次设立担保；而在质押中担保物只能设立一次担保，无法设立再担保。第三，保管义务主体不同。在抵押中，所有权人负责保管担保物；而在质押中由质权人负责保管担保物。
商标不同于动产，属于特殊的无形资产，“由于无体，作为知识产权客体的信息，不可能被单独占有”。13 同样，也无法通过转移“占有”的方式来设定担保，事实上，商标是以登记作为设定担保的方式。这样，商标质押也就存在不可逾越的理论障碍；相反以抵押模式来设定商标担保则更加顺理成章。这里，还需要正视商标质押制度的缺陷，正本清源，还原商标抵押的立法模式：
第一，按照抵押模式，更有利于发挥商标的使用价值与价值。《担保法》、《物权法》中规定的商标质押，限制了商标权人的使用权、收益权。我国《担保法》第80条，《担保法司法解释》第105条规定：以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，应当认定无效。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。我国《物权法》第227条规定：知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。《担保法》与《物权法》按照质押模式，严格限制出质人（商标权人）的转让权与使用收益权，其规定并不利于担保目的的实现。如果能允许出质人（商标权人）在担保的同时行使使用权和收益权，并将其收益所得归于担保的标的物，这不但充分发挥了商标的使用价值，更是巩固了商标的担保价值。我国也曾有个别学者提出此时的质权更应类似于抵押权。14
第二，按照抵押模式，允许商标权人设立再担保，更有利于发挥商标价值。在质押关系中，所有权人将财产质押后，即转移了财产之占有，也就无法设立再担保；相反在抵押关系中，所有权人可以就此抵押物之剩余价值设定再担保。对于商标而言，尤其是驰名商标，其价值一般较大，如果仅允许其设立一次担保，显然无法发挥其价值担保之功效。因此，笔者建立，应按照抵押模式，设立商标再担保制度，从而充分发挥商标的担保价值。
第三，按照抵押模式，更符合商标权人保管义务的要求。对于商标而言，其保管义务主要包括商标权的续展、维护商标权不受损害等。在商标担保中，由于不存在转移占有及准占有的问题，其保管义务理应由商标权人继续承担，如果商标权人未能尽到妥善保管义务，如未按期续展商标权或者未能及时维护商标权不受侵害，足以使商标权权利价值减少或者灭失的，担保权人有权要求商标权人履行妥善保管义务。当商标权价值减少或者灭失的，担保权人有权请求商标权人提供与减少或者灭失的价值相当的担保。
显然，商标抵押比商标质押更容易发挥商标的担保融资之功能，更能充分实现商标的担保价值。在此不禁要问：立法者为何要在商标担保中设计一个不合逻辑的制度呢？韦伯的观点提供了一个启迪：“我们要推进的社会科学是一种现实的科学。我们要理解我们被置入其中的生活那包围着我们的现实的特征——一方面是在其现今表现形式中的个别现象的联系和文化意义，另一方面是它在历史上成其为这样而不是那样的原因。”15 我国最早是在1995年《担保法》中确立了知识产权质押制度，1995年《担保法》按照“总则”、“保证”、“抵押”、“质押”、“留置”、“定金”等主题依次设立各章，而“质押”部分又分设“动产质押”与“权利质押”，知识产权也就“顺理成章”地被纳入权利质押部分。2007年《物权法》中，“知识产权担保”仍被纳入“权利质押”当中。现有的立法体系，着实难以协调知识产权担保制度：如果将商标权放在抵押部分，而将其他的知识产权放入质押部分，完整的知识产权担保立法体系将被破坏。因此，有必要在《商标法》中设立商标抵押制度。
五、商标价值的决定者——政府还是市场？
商标的价值到底由谁来决定？是政府还是市场？经营者通过诚信经营，品牌推广将赢得良好的口碑，从而提高商标价值；消费者往往也会选择那些一贯遵守诚信的品牌，经营者的诚信行为得到了回报，由此也进一步激励经营者更加努力经营，打造品牌。于是，以商标为纽带的良性市场秩序得以形成。用商标盈造良性市场秩序的前提是充分的市场竞争，当出现行业垄断的时候，消费者选择的自由受到限制，甚至有些时候已经没有了“甲与乙”或者“好与坏”的选择，商标的区分功能也因此而被淡化。因此，政府要尽可能少地干预经营，给商标使用者提供最为充分的竞争环境，优胜劣汰的法则将最终优选出知名品牌和驰名商标。事实也证明，一个驰名的品牌就是要经历市场“大浪淘沙”的选择后才得以形成，因此，真正能够决定商标价值的是市场，而不是单独的经营者、消费者或者政府。
然而，我国《商标法》却试图通过立法干预，来提升商品质量，提高商标信誉，这不符合商标价值的决定规则。
其中，《商标法》第一条中将“促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益”作为商标法的立法宗旨，16 ，更是有些杞人忧天。经营者为获取更多的超额利润，自然会想尽办法提高商标的价值，至于其采用何种策略，则完全是由其自主决定：要么加大广告成本，提高产品知名度；要么提高商品质量，获得消费者认同，要么是其他。而商标法的宗旨，则是保护经营者创建品牌，而不是担心他是否会付出代价和努力，这就好比是，物权法保护财产的所有权，但至于你有多少财产——富可敌国或是沿街乞讨，则完全不属于物权法的调整范畴。
《商标法》第七条又规定：商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。至于商标使用人该如何对商标的商品质量负责，该条并未直接表述，而是在后面的第四十五条中进行了详细规定。《商标法》第四十五条规定：使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。经营者“其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的”，理当受罚，其处罚依据应当是《产品质量法》和《消费者权益保护法》，这与其是否使用注册商标无关，换言之，即便是没有使用注册商标，有粗制滥造等行为的，也应当受到处罚。并且，当经营者的商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者时，它的品牌价值也因此而降低，其商标的使用价值和价值都会受到不同程度地影响；最终自食恶果的还是经营者本身，而这一切都有赖于市场调节，工商局不宜撤销其注册商标。更何况，在此种情况下撤销了经营者的商标，为它更换商标，继续以次充好，欺骗消费者大开方便之门；在笔者看来，非但不应撤销其商标，还应限制其“恶意”更换品牌，以促使其诚信经营，并扭转原有不诚信行为所带来的不利局面。
商标法关注商品质量的另一目的，就是保护消费者的合法权益。其实，对商标的保护，从某种意义上就是对消费者的保护，早有判例即指出，在有限的意义上，在反映产品来源的商标和混合了产品和来源的商标之间只是术语上的区别而已：在任何意义上消费者通过商标获得了同样的一个东西。17 的确，如果出卖者提供商品的质量不一致，或者将同样商品的质量降低到低于消费者来自早先的经验所期望的水平，这种下降将会减损商标的价值。商标价值在一定意义上是消费者的“抵押品”；如果消费者对卖主不满，他们会通过降低商标价值来作出反映。这种“抵押品”的存在为卖主向消费者提供其偏爱和期望的质量一致的商品提供了激励。18 为此，1882年，美国最高法院给出了恰当的解释：商标权人有权获得法律保护，不仅仅对他来说是一个公正的事情，而且对消费者来说也是如此。
因此商标法对消费者权益的保护，正是在对商标自身的保护得以实现的。而通过提升产品质量来保护消费者合法权益的做法，则完全超越了商标法的“能力范畴”，而应归于《产品质量法》与《消费者权益保护法》的史命。
六、结语
商标能够区分商品（服务），这也是商标所特有的使用价值。消费者凭借商标所凝结的商誉，作出消费选择；经营者也由此获取更大利润，这也形成商标所特有的价值。但商标的这种价值绝不是与生俱来的，它是在实际经营中渐进产生的，那些唯注册产生权利的理论是难以成立的；而对于那些虽未注册但以实际使用而产生价值的商标，法律仍应予以保护。交换价值是对价值的反映，普通商品如此，商标亦如此。我国现行商标法中所规定的商标交易制度，不利于商标交易流转，不利于激发闲置商标的流通，商标价值难以有效发挥和实现。我国商标法还有必要设立完整的商标抵押制度（而非质押制度），通过融资渠道发挥商标的价值。无论如何，商标的价值最终还是由市场决定，商标立法的目的只是为实现商标价值设立规则，但它不能干预经营者的市场经营行为，或者说，经营者如何实现商标价值完全属于他们的自主经营行为，是不宜也不是能通过商标法进行干预的。不仅如此，我国商标法需要修改的地方还远不止于此，本文篇幅有限难以涉及，但如何最大程度发挥商标价值，这将成为商标法修改过程中一个核心问题；经营者的利益的保护，消费者的利益保护，良性市场竞争秩序的维系，这一切都在商标价值的实现中得到有序发展。
本文载《商标法修订中的若干问题》，知识产权出版社2011年版。
注释：
1杨延超，中国社会科学法知识产权中心研究人员，法学博士。
2参见我国商标法第九条。
3参见我国商标法第31 条。
4根据《美国法典》第十五编第一千一百个五条第二款第五项的规定，当事人在商标注册或者商标注册公告发布之日前一直持续使用该商标的，可以以此作为侵权诉讼中反驳的理由，即便该商标注册已经不可争议，但这种反驳只限于“被证明的连续的在先使用所在的地域”。
5这里的在后使用，以及下文的在先使用，是与注册人的使用时间相比较而言的，下文同。
6李明德：《美国商标法中的“反向混淆”》，载《中华商标》2002年6月，第29页。
7厦门品牌网： ?id=4822
8购买商标从申请到公告，周期较短，一般为六个月，且成功性接近100%；并且在公告之前，转让方一般都会授权受让方在公告前独占许可使用，因此可以认为企业“立刻”拥有注册商标。
9中国商标网：?BM=09
10参见《商标法》第44条。
11我国担保法第75条：“下列权利可以质押：……（三）依法可以转让的商标专有权、专利权、著作权中的财产权……”
12我国《物权法》第223条：债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质……（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权……”
13郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第110页。
14参见谢在于：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，827页。
15（德）马克斯 韦伯：《社会科学方法论》，李秋零、田薇译，中国人民大学出版社1999年版，第15页。
16为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。
17 SidneyA. Diamond, Practice App roach to Patent, Trademark 7 Copyright, 1981 /1982.
18Volkswagenwerk AG v. Wheeler, 814 F. 2d 812, 820, 2 U. S. P. Q.2d 1264, 1270 （1 st Cir. 1987）.
