随着社会经济的发展，近些年来商标领域出现了一种新的侵权类型，那就是商标反向混淆。一般在传统商标侵权案件中，被告意在利用原告商标的声誉推销自己的产品，在客观上可能导致消费者误将被告商标当作原告商标或者误以为附有被告商标的产品源于原告或与原告有关。反向混淆则正好相反，权利人一般属于籍籍无名的中小企业，而侵权者则具有较大的市场影响和市场地位，由于侵权者使用侵权标识，使消费者可能误认为权利人的商品或服务来源于侵权者，也即反向混淆。
Part 1为什么要禁止反向混淆？
大部分可能认为反向混淆对在先使用商标的小企业是有利的，其可以借助大企业的影响力更好的销售自己的产品。且作为侵权方的大公司通过铺天盖地的宣传和使用行为已经在涉案商标与自己之间建立起了紧密联系，而且消费者也认可了该种关系，如果采取一概禁止的态度，那么侵权方的所有投入都会付诸东流，更勿论侵权方是善意的情况。
但事实上，很多情况下小企业并不愿意利用大企业的声誉，这会使他们丧失商标上已建立起来的价值，失去产品的独立地位。在后商标使用者虽无意从在先商标所有人的商誉中获取利益，但却试图将在先商标据为己有。在这类案件中被告往往以一个相同或相似的商标对在商品交易中大规模使用或进行覆盖面很大的广告宣传，以期最终“淹没”或消除在先商标权人在消费者心目中的影响。长此以往在先商标所有人必将丧失其商标的价值，亦即丧失其产品的特性、公司的特性以及对商誉的控制能力和开发新市场的能力。如果不加以禁止，则无异于对弱肉强食规则的变相鼓励。
Part 2禁止反向混淆的法理基础
对于反向混淆理论，理论界争议颇大。
支持者认为，对传统商标混淆侵权的认识是以抵制“搭便车”行为为中心建立起来的，其主要目的是为了防止欺诈。但是随着商标功能的变化，商标所具有的广告和宣传功能突出，商标上的商誉价值越来越受到重视，商标本身也逐渐被更多的人视为一种受财产权保护的东西。商标法的保护重点从最初的保护商标使用者不受恶意假冒，逐渐转向保护潜在的消费者，保护最初使用商标的在先使用者，这种现象被称为商标法的财产化。这样，无论是否存在欺诈、搭便车等不正当竞争行为，只要商标本身所具有的财产利益受到侵害，法律就要提供救济，这是反不正当竞争法的理论基础1。
对于商标侵权的判定而言，商标混淆可能性的认定是其最为重要的一环。我国商标法在第三次修改之际，将其明确规定为商标侵权判定的构成要件，从法理角度，这其实也为规制反向混淆提供了法律基础，即只要切断了商标权人与商标之间的联系，无论造成的是正向混淆还是反向混淆，都属于商标法规制的行为。
而反对者则认为，支持禁止反向混淆其实变相的将会刺激商标注册申请中的机会主义行为，从已发生的商标反向混淆案例看，从狮子身上咬下一块肥肉才是此类案件中商标在先使用者的唯一目的，其根本没有在产业活动中真实、勤勉使用商标的动力，遑论促进产业发展。
Part 3反向混淆与正向混淆的区别
反向混淆与正向混淆虽都是混淆，但两者形成原因以及造成的损害仍有较大区别，两者之间的区别可以概括为以下三点：
第一，主观意图不同。在正向混淆的情况下，被告通常主观上具有搭便车的故意。而在反向混淆的情况下，情况可能较为复杂。可能是存在恶意利用自身的知名度或影响力，在明知有在先商标权所有人的情况下抢占商标；也可能是认为自己的行为不会造成混淆，不构成侵权；或者在使用商标时不知道有在先商标存在。
第二，市场地位不同。通常正向混淆的侵权人是市场地位及影响力较小的一方；而反向混淆的侵权人一般市场地位较高、影响力较大。
第三，损害后果不同。在正向混淆案件中，虽然商标的在后使用者会获得不当利益，但是并不会对原告的商标的所有权产生疑问。而在反向混淆侵权案件中，侵权人可能拥有很大的影响力及市场份额，并通过各种销售手段广泛宣传该商标，在消费者心中形成该商标与自身产品或服务相对应的印象，导致该商标的合法所有者失去对商标的实际支配和控制权。
Part4司法实践中认定构成反向混淆侵权的判定标准
商标反向混淆这一概念起源于美国，而我国从2007年浙江高院在“蓝色风暴”案中首次认定被告构成反向混淆后，反向混淆的侵权类型逐渐大量2的出现在我国的司法实践之中。法院基本套用“正向混淆”构成要件分析，即包括：
1. 是否构成商标性使用；
2. 商品或者服务是否相同或类似似；
3. 商标是否构成相同或近似；
4. 是否构成混淆；
但反向混淆具有区别于正向混淆的特征，两者虽然都属于商标混淆侵权的行为类型，但是它们的侵权方式乃至所侵害的权益都存在差异。特别是反向混淆理论在理论界的巨大争议，若对于禁止反向混淆不加以更为严谨、谨慎的适用，必然会造成社会公共利益以及社会公平的极大失衡。因此在适用上，法院也需比一般的正向混淆案件考量更多的因素来综合判断，从而达到各方利益的平衡。
司法实践中，法院在判定反向混淆中也开始结合反向混淆的特点以及保护的法益等，在具体案件中结合一些要素综合判断上述构成要件是否成立，这也导致在判定是否构成反向混淆的标准实际上并不统一。
通过研究案例，笔者整理了法院在认定是否构成混淆时较多的考量因素主要有以下几点：
1.在先商标的固有显著性：
在（2019）最高法民申120号“梅兰竹菊”案中，法院认定：从泸州老窖公司被控侵权的产品外在表现形态上看，瓶体及外包装袋上均突出使用了泸州老窖公司的自有商标“瀘州老窖”，其小体字梅兰竹菊无论是以“梅兰竹菊”词组形式显示，还是以“梅”、“兰”、“竹”、“菊”四个文字形式分别出现，均不是将其作为区别商品来源的商标使用，而是作为该种“瀘州老窖”产品的商品名称或者装潢使用，消费者看到“雅系列”和“梅兰竹菊”标识或者“梅”、“兰”、“竹”、“菊”文字时，应当联想到的是代“梅”、“兰”、“竹”、“菊”四君子，而非“梅兰竹菊”的商标。泸州老窖公司在此的使用行为，属于合理使用“梅兰竹菊”的文化含义。由此不难看出，泸州老窖公司作为商品名称使用“梅兰竹菊”文字，并不会使消费者对商品来源产生混淆或者误认。
在（2007）浙民三终字第74号案中，“蓝色风暴”案中，二审浙江高院改判认为：百事可乐公司投入大量的资金，通过多种方式，长时间地在中国宣传“蓝色风暴”产品的促销活动，“蓝色风暴”标识已经在消费者心中产生深刻印象，消费者一看到“蓝色风暴”标识自然联想到了百事可乐公司产品，其区别商品来源的功能已经得到充分的彰显，已经使“蓝色风暴”标识事实上成为一种商标。
当蓝野酒业公司在自己的产品上使用自己合法注册的“蓝色风暴”商标时，消费者往往会将其与百事可乐公司产生联系，误认为蓝野酒业公司生产的“蓝色风暴”产品与百事可乐公司有关，使蓝野酒业公司与其注册的“蓝色风暴”商标的联系被割裂，“蓝色风暴”注册商标将失去其基本的识别功能，蓝野酒业公司寄予“蓝色风暴”商标谋求市场声誉，拓展企业发展空间，塑造良好企业品牌的价值将受到抑制，其受到的利益损失是明显的。故应当认定百事可乐公司使用的“蓝色风暴”商标与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”注册商标构成近似。
上述两案在认定是否构成商标性使用的问题上在二审中均被改判可见，主要就在于在反向混淆案件中，被告作为具有较大影响力的企业，其在使用涉案侵权标识时也都会结合自身具有较高知名度的商标或者自身企业名称一起使用，而这种使用是否会造成消费者产生混淆，在先权利商标的固有显著性将会对这一判定起到重大影响。
02、能否跨越产品之间的可能性：
从反向混淆的理论基础可以看出，反向混淆实际是保护在先商标权人具有进一步扩展其市场规模和发展空间的预期利益。因此，在判断是否构成反向混淆时，必须重点考虑商标在先权利人跨越产品之间距离的可能性。如果商标在先权利人不可能在其已经使用商标的商品之外再拓展市场，则保护其免受反向混淆的意义就没有意义。
笔者检索了大量案例，在反向混淆案件中，基本双方商标都属于相同商品或者相同服务，法院在类似商品或者服务上认定构成反向混淆的情况极为审慎，甚至有些法院直接就不承认类似商品上的反向混淆，这也是由于被告较有影响力的 情况下，被告很难突破其原有商品范围去发展，法院也不支持为其在核定使用商品范围外预留准用权空间。
在（2022）粤民终433号案中，广东高院就认定：注册商标专用权以核定注册的商标和核定使用的商品为限，而禁止他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标的禁用权强度与注册商标本身的显著性、知名度程度成正比例关系。反向混淆本质上是使注册商标与其核定使用的商品不能建立起应有的联系，是对注册商标专用权的实质性损害。一审法院在认定“小米科技公司、小米通讯公司在本案中使用的被诉侵权商标“米兔’不会与汇森公司权利商标“咪兔’产生混淆可能性”的情况下,将汇森公司在核定使用商品范围外将来可能使用注册商标进行市场拓展这一不具确定性的事实作为判断反向混淆的重点，无异于在注册商标核定使用商品范围外为汇森公司另行预留专用权空间，此与反相混淆侵权本质相悖。
03、在先商标的强度
尽管反向混淆案件中，是由于被告知名度较大从而割裂了知名度较小的原告与其在先注册商标之间的联系。但在进行反向混淆判断时，并不能把被诉侵权标识的知名度作为混淆可能性的考量因素。也就是说，不能因为被诉侵权标识的公众认知度高，相关公众更容易把使用注册商标的商品误认为来源于原告的产品，就认为构成反向混淆。否则就容易造成原告知名度越小反而越容易被认定构成反向混淆。
知识产权的保护范围和强度要与特定知识产权的创新和贡献程度相适应，对于商标权的保护强度，也应当与其应有的显著性和知名度相适应。也即原告是否进行实际使用、是否对涉案商标存在一定贡献将会影响其禁用权的范围以及保护力度的大小。
在（2020）京0108民初25515号“声临其境”案件中，法院已经认定涉案行为已构成在类似服务上使用了近似标识，但却认定不会造成混淆。理由如下：
注册商标是否实际使用虽不影响对侵害商标权行为的认定，但与商标知名度的获得直接相关进而影响了商标专用权的保护范围和程度。因此，司法裁判应通过合理界定商标权的保护范围，促进商标实际使用和商业标识实际发挥出识别商品来源的作用。本案中，身临其境公司自2018年获准注册涉案商标三，但在案证据未显示其在该商标核定使用的任何一项服务中实际使用，或其为使用该商标而有所准备或投入，即涉案商标三属于三年未使用的注册商标。在此情形下，结合涉案商标三获准注册时间晚于涉案节目首播时间之因素，本院认定三被告被控侵权行为未侵害身临其境公司就涉案商标三享有的专用权，亦不会减损其就该枚商标所能获得的利益。
在（2016）最高法民申216号“AUPU奥普案”中，最高院推翻了二审认为构成反向混淆的判决，其认为：基于知识产权保护激励创新的目的和比例原则，知识产权的保护范围和强度要与特定知识产权的创新和贡献程度相适应，对于商标权的保护强度，应当与其应有的显著性和知名度相适应。
原告凌普公司在对涉案商标进行使用的过程中，多次因不规范使用或突出使用“奥普”文字等行为，受到工商行政管理部门的处罚或被司法机关认定为不正当竞争行为，而其商誉攀附的对象，正是在市场中已经具有较高知名度的奥普电器产品。
由此可见，涉案商标中的“奥普”文字的显著性和知名度，实际上来源于被告奥普卫厨公司及其关联企业的使用行为。对该权利的保护范围和保护强度，应当与新能源公司对该商标的显著性和知名度所作出的贡献相符。需要指出的是，商标法所要保护的，是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身。因此，商标标识本身的近似不是认定侵权行为是否成立的决定性因素，如果使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能，亦未因此而导致市场混淆的后果，该种使用行为即不在商标法所禁止的范围之中。
04、双方使用商标的主观因素
审慎认定商标反向混淆侵权必须考察在先商标注册人和在后商标使用人的主观意图，虽然反向混淆案件中并不以被告的主观恶意作为前提，但法院在认定是否构成反向混淆时基本都将其作为考量是否构成混淆的重要考量因素。同时，如果在先商标权人存在巧诈利用注册商标和他人商誉的故意也会对法官认定是否构成反向混淆的重要考量因素。
在（2019）最高法民申6283号“MK”案中，法院也认为：虽然混淆可能性的判断，并不完全取决于被诉侵权标识的实际使用情况，或者被诉侵权人是否具有主观恶意，但是上述因素往往可以佐证混淆可能性的存在。
在（2020）浙民终264号“小米米家”案中，法院就着重审查了双方使用商标的主观状态：本案中，联安公司注册涉案商标在先，不存在刻意接近小米通讯公司的故意，在经营过程中真实、规范地使用注册商标。小米通讯公司在申请注册“米家”标识被驳回时应当知晓涉案商标，但其仍加大对“米家”商标的宣传使用力度，主观上放任混淆结果的发生。
05、消费者的注意程度：
在（2019）最高法民申6283号“MK”案中，法院认定：在判断是否会造成相关公众混淆误认时，既要考虑被诉侵权标识的实际使用情况，还应结合注册商标的显著性和知名度予以评判，在判断反向混淆时亦应如此，涉案商标使用的商品主要销往中国境外，且商品价格较低；被诉侵权商品主要通过国内专卖店以及专柜的形式销售，价格较高，普通消费者在购买时通常会施以较高的注意力。故二者的消费群体区别度较大。综合上述因素，相关公众不易对被诉侵权标识与涉案商标及其相应商品的来源产生混淆或误认。
“
综上，对于这种新类型的商标侵权，不仅要把握其具体的理论基础，而且要分析其特殊的构成要件，对于商标混淆性的侵权判定，需要充分综合各种考量因素，进而才能实现商标权利人、使用者和社会公众之间的利益平衡，而不是过度的偏重于对任何一方的保护。
”
参考资料：
1.参见杜颖：《商标反向混淆构成要件理论及其使用》，《法学》2008年第10期
2.（2007）浙民三终字第7号
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